ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/137/20 Головуючий у 1-й інстанції: Дамчук О.О.
Номер провадження: 33/819/115/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду Калініної О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Високопільського районного суду Херсонської області від 06 березня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
       Постановою судді Високопільського районного суду Херсонської області від 06 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
       Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.
        ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати, прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
       Вказує, що постанова підлягає скасуванню через невідповідність висновків судді обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права.
Посилаючись на рішення ЄСПЛ у справах « Михайлова проти Російської Федерації», « Гурепка проти України », « Озеров проти Росії » та ін., вказує, що суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Винуватість особи має доводитися саме в суді , що вимагає «обережності дій суду» при вирішенні питання про тягар доказування в такій категорії справ.
Судом у постанові зазначено, що в судовому засіданні було досліджено диск з відеозаписом про те, що ОСОБА_1 у присутності свідків відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі, а також продути алкотестер. 
Апелянт не погоджується з відеозаписом, як належним та допустимим доказом наявності в його діях складу правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 130 КУпАП, оскільки інспектором поліції при складенні протоколу, не внесено відомостей про технічний пристрій на який було здійснено запис правопорушення, а саме не зазначено марку, модель, серійний номер. Крім того, дата відеозапису не співпадає з датою складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Вимогу про визнання недопустимим доказом відеозапису, апелянт обгрунтовує посиланням на висновок Верховного суду, викладений у постанові від 13.02.2020 року у справі № 524/99712/16-ц, згідно з яким у разі відсутності в оскаржуваній постанові або протоколі по справі про адміністративне правопорушення посилань на технічний засіб, за допомогою якого здійснено відеозапис, такий відеозапис не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення. 
       Посилаючись на положення п.7, 8 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного,наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735 та приписи ч.5.6 ст. 266 КУпАП вказує на те, що оформлення направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою встановлення стану сп`яніння або незгоди з результатами проведеного огляду є обов`язковим. 
Проте у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння та акту огляду водія на стан сп`яніння із зазначенням таких ознак та направлення на такий огляд.
       Твердить, що вказані порушення чинного законодавства не були враховані суддею при розгляді справи.
       Зазначає, що свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є зацікавленими особами зі сторони правоохоронців, оскільки один із свідків прибув у судове засідання разом із поліцейськими та надав однакові покази щодо його відмови від проходження медичного освідування та продуву спеціального засобу.
       Ставить під сумнів покази свідка ОСОБА_2 та поліцейського ОСОБА_4 , оскільки вказані особи товаришують між собою. 
Вважає сумнівними показання свідка ОСОБА_4 щодо обставин запрошення свідків, оскільки свідків поліцейський викликав у телефонному режимі. 
Звертає увагу на те, що суд відразу викликав в судове засідання свідків та поліцейських, незважаючи на те, що апелянт не подавав клопотання про їх виклик, а суддя не міг передбачити позицію апелянта в судовому засіданні, а тому вважає, що поліцейські були упереджено зацікавлені у тому аби його притягнути до відповідальності, ввівши суд в оману своїми показаннями і показаннями зацікавленого свідка, що сприяло винесенню оскаржуваної постанови.
       Свідок ОСОБА_3 в судове засідання не викликався, та суддею не допитувався, а тому його пояснення не можуть бути покладені в основу доведеності його винуватості.
Вказує, що наведені ним обставини дають підстави для висновку про відсутність у його діях складу правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 130 КУпАП. 
        ОСОБА_1 в судове засідання, призначене на 03.04.2020 року до суду апеляційної інстанції не з`явився.
Про дату та час апеляційного розгляду повідомлений шляхом телефонограми завчасно 24 березня 2020 року, заяв чи клопотань про відкладення апеляційного розгляду справи не подавав. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 висловив прохання про розгляд справи у його відсутність.
Зважаючи на позицію апелянта, висловлену в апеляційній скарзі про розгляд справи без його участі, суд вважає можливим здійснити апеляційний розгляд у відсутність ОСОБА_1 . 
З постанови від 06.03.2020 року вбачається, що судом ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 130 КУпАП, а саме у тому, що він 15 лютого 2020 року близько 01.11 години в смт. Високопілля по вул. Вокзальній, керував транспортним засобом ВАЗ 2103 державний номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, хитка хода. Від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння у визначений законом спосіб водій відмовився в присутності двох свідків,  чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху.
Висновок про винуватість ОСОБА_1 суд побудував на даних, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 095432 від 15.02.2020 року, поясненнях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , рапорті поліцейського, копії постанови про накладення адміністративного стягнення на місці вчинення, відеозаписі.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Ст. 280 та ст. 252 КУпАП покладає на суд обов`язок оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю та з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Враховуючи зазначені положення вимог закону, суд підставно здійснив виклик в судове засідання свідків, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення та поліцейських, які складали протокол та рапорт з метою безпосереднього дослідження доказів, наданих особою, уповноваженою на складання протоколів про адміністративне правопорушення.
Обов`язок суду повно і безпосередньо дослідити всі докази у справі, визначений законом.
Обсяг доказів у справі про адміністративне правопорушення, що підлягають дослідженню відповідно до положень КУпАП не може бути зменшений відповідно до позиції особи щодо визнання чи невизнання своєї винуватості. 
Натомість на спростування доказів наданих особою, уповноваженою на складання протоколів про адміністративне правопорушення, особа, щодо якої складено протокол, має право клопотати перед судом про дослідження додаткових доказів на обгрунтування своєї позиції.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_5 під час судового розгляду клопотань про дослідження додаткових доказів не подавав. 
Посилання апелянта на те, що суд виконував функцію «сторони обвинувачення» є безпідставним, зважаючи на те, що суд, виконуючи покладений на нього обов`язок, дослідив лише надані сторонами докази, самостійно докази не збирав і не витребував.
Суддею на виконання вимог ст.ст. 245,252,280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, надано належну оцінку доказам, забезпечено право учасників справи на подання доказів на підтвердження своїх доводів.
Висновок судді про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП є вмотиваним, обґрунтованим та підтверджується наявними у справі доказами. 
З постанови суду видно, що сам ОСОБА_1 в суді не заперечував, що у присутності двох свідків він відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння, а заперечував сам факт перебування у такому стані.
У письмових поясненнях до протоколу про адміністративне правопорушення не виклав відомостей , які б спростовували обставини , викладені у протоколі, а вказував на незаконність дій поліцейських по зупинці його автомобіля.
Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено не за керування у стані алкогольного сп`яніння, а за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, що є порушеням вимог п 2.5 ПДР і саме ці обставини підлягали встановленню під час розгляду справи.
Суд обгрунтовано поклав в основу свого рішення  протокол про адміністративне правопорушення ДПР 18 № 095432 від 15.02.2020 року, в якому зафіксовано, що 15.02.2020 року ОСОБА_1 у присутності двох свідків відмовився виконати вимоги п 2.5 ПДР, згідно яких водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У протоколі зазначено, що до нього додаються рапорт, пояснення і оптичний диск.
Відповідно до вимог ст. 255 КУпАП протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо свідків, їх підписи, підпис поліцейського, що його склав. Наявна відмітка про те, що ОСОБА_1 відмовився підписувати протокол, надавши письмові пояснення на окремому аркуші (а.с. 6). Протокол за своїм змістом відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Доводи апелянта про те, що протокол про адміністративне правопорушення в обов`язковому порядку має містити відомості про технічний засіб, яким зафіксовано правопорушення, суперечить положенням ст. 256 КУпАП , які визначають вимоги до змісту протоколу. 
Як видно із матеріалів справи, в суді поліцейські ОСОБА_4 та ОСОБА_6 надали пояснення з приводу підстав для зупинки 15.02.2020 року автомобіля, яким керував ОСОБА_1 та невиконання ним вимог щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, і ці пояснення узгоджуються з іншими доказами. 
Свідок ОСОБА_2 письмово при складані протоколу та в суді підтвердив, що у присутності двох свідків ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння.
Свідок ОСОБА_3 у своїх письмових поясненнях, які підставно взяті до уваги судом, підтвердив факт відмови у його присутності від проходження огляду на стан сп`яніння. 
Неявка цього свідка на виклик до суду не виключає права суду обгрунтувати свої висновки письмовими пояснення цього свідка, оскільки КУпАП не передбачене, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосередньо сприйнятих в суді. 
Доводи про упередженість свідка ОСОБА_2 , перевірялися судом і не знайшли свого підтвердження. 
Твердження про зацікавленість цього свідка у вирішені справи є припущенням апелянта та є необгрунтованим, зважаючи, що обставини, про які повідомили свідки в письмових поясненнях доданих до протоколу та свідок ОСОБА_2 в суді, підтверджуються сукупністю інших доказів, та не спростовувалися ОСОБА_1 під час судового розгляду. 
Підставно суд врахував як доказ і відеозапис, доданий до протоколу, на якому зафіксовано обставини, за яких ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння, проте він відмовився виконати вимоги п 2.5 ПДР.
Відповідно до підпункту 9 частини 1 статті 31 Закону України "Про Національну поліцію", поліція може застосовувати такі превентивні заходи як застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 Закону України "Про Національну поліцію", поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати,розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою забезпечення дотримання правил дорожнього руху, а також з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб.
Частиною 1 статті 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що доказами у справі можуть бути , зокрема показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Отже, доданий до протоколу відеозапис може слугувати доказом в справі про адміністративне правопорушення в розумінні норм КУпАП.
Твердження апелянта про недопустимість цього доказу, обгрунтовані посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.02.2020 року у справі №524/99712/16-ц, апеляційний суд вважає неприйнятними. 
Вказаний висновок зроблений Верховним Судом у справі, яка розглядалася за правилами Кодексу адміністративного судочинства України і стосувалася законності постанови про притягнення особи до адміністративної відповідальності винесеної особою, яка ж сама і зафіксувала адміністративне правопорушення. Оцінка допустимості доказів здійснена у цій справі за правилами КАСУ, а не КУпАП.
       Доводи апелянта про те, що відеозапис містить іншу дату фіксації, ніж ту, що вказана у протоколі не спростовують висновків суду.
       Із відеофіксації, що була здійснена у службовому автомобілі правоохоронців вбачається, що події зупинення автомобіля під керування ОСОБА_1 зафіксовані саме 15.02.2020 року.
       На записі з нагрудного відеореєстратора поліцейського, на якому відображено подальший перебіг події міститься інша дата, однак змістовий аналіз відеозапису дає підстави для висновку про те, що події зафіксовані на відеозапису мали місце саме 15.02.2020 року, оскільки правоохоронцями неодноразово зазначалася дата та час фіксації відмови від огляду та під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст.266 КУпАП з дотриманням вимог Інструкції про порядок виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що затверджена спільним наказом МВС України та Міністерства охорони здоров`я №1452/735 від 9.11.2015 року, також порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи  іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17.12.2008 р.
Покладені судом в основу постанови докази підтверджують, що ОСОБА_1 роз`яснено процедуру проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, а також настання можливих наслідків у разі незгоди водія, які полягають у складенні протоколу про адміністративне правопорушення.
       Суд дійшов мотивованого висновку, що поліцейськими дотримано вимоги закону щодо засвідчення факту відмови особи від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. 
       Направлення водія на медичний огляд складається у тому випадку, коли особа погоджується на його проходження, а безпосередньо сам акт огляду, складається уповноваженою особою за результатами проведення медичного огляду водія на стан алкогольного сп`яніння.
Посилання апелянта на відсутність у матеріалах справи направлення на медичний огляд та акту огляду водія на стан сп`яніння, як на підставу для скасування постанови апеляційний суд вважає необгрунтованим, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляд на стан сп`яніння у будь-який спосіб. 
Покладені в основу постанови докази доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Стягнення на ОСОБА_1 накладено у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП.
Суд переконливо мотивував свої висновки, перевірив доводи ОСОБА_1 на свій захист, дав належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності. Підстав для скасування постанови суду, як про те просить апелянт, суд апеляційної інстанції не вбачає. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Високопільського районного суду Херсонської області від 06 березня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна