ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/1115/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Головко О.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2019 року (суддя суду 1 інстанції Брегей Р.І.) в адміністративній справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу,- 

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області, в якому просила:
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області від 03.04.2019 №КР1272/382/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, якою на позивача накладено штраф у розмірі 125190грн.; 
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області від 03.04.2019 №КР1272/382/АВ/ЗБ-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, якою на позивача накладено штраф у розмірі 12519грн.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03.10.2019 позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці в Кіровоградській області від 03 квітня 2019 року, якою накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в сумі 125190 грн. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці в Кіровоградській області від 03 квітня 2019 року, якою накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в сумі 12519 грн.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що перевірка проведена у відповідності до вимог діючого законодавства на підставі звернення громадянина щодо можливого порушення законодавства про працю позивачем.
За результатами інспекційного відвідування складено акт №КР1272/382/АВ від 15.03.2019. 
В акті перевірки зазначено, що в ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог статей 21 та 24 КЗпП України щодо укладення трутового договору, порядку повідомлення ДФС та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу, затвердженого постановою КМУ від 17.06.2015 №413 та статті 115 КЗпП України і частини 1 статті 24 ЗУ «Про оплату праці», щодо виплати заробітної плати працівникам.
Стверджує, що під час інспекційного відвідування 14.03.2019 будь-які документи, які б підтверджували укладення трудового договору з ОСОБА_2 буди відсутні.
Так,   ОСОБА_2 допущено до роботи без укладення трудового договору з 14.03.2019, повідомлення пор прийняття працівника на роботу подане вже в ході інспекційного відвідування, трудовий договір укладено з 15.03.2019.
Також позивачем до інспекційного відвідування надані відомості нарахування та виплати заробітної плати за грудень 2018 року, січень та лютий 2019 року, в яких дати отримання другої половини заробітної плати за вказаний період відсутні. Крім того, у відомостях відсутні підписи працівників про отримання заробітної плати. Вказане є порушенням строків виплати заробітної плати.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.
В обґрунтування посилається на те, що інспекційне відвідування проведено з порушенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Стверджує, що інспектори зробили помилковий висновок про допущення до роботи ОСОБА_2 без укладення трудового договору та порушення строків виплати заробітної плати.  
Інспекційне відвідування частково супроводжувалось відеозйомкою на якій не зафіксовано виконання ОСОБА_2 робіт за посадою кухаря. В цій частині Акт містить вказівку на перебування під час інспекційного відвідування чотирьох осіб, кожна з яких знеособлено виконувала певні роботи. Чим саме в цей час займалась ОСОБА_2 та фіксація таких відомостей з матеріалах перевірки відсутня. 
Отже, матеріали інспекційного відвідування свідчать виключно про факт перебування ОСОБА_2 14.03.2019 у приміщені кафк «Вікторія», розташованому на території Центрального ринку за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, АДРЕСА_2 , та не містять жодних доказів, що вона виконувала обов`язки кухаря.
Перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 01.01.2019 підприємство «Кооперативний ринок» Кіровоградської облспоживспілки (орендодавець) та позивач (орендар) уклали договір оренди торгівельного місця. (а.с.35-36)
Відповідно до приписів пункту 1 правочину предметом є торгівельне місце, що розташоване по АДРЕСА_2 .
ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність (діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування) в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за вищевказаною адресою. (а.с.14-17)
13.03.2019 Головним управлінням Державної фіскальної служби у Кіровоградській області складено довідку №126/11-28-13-03/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки позивача щодо дотримання роботодавцем законодавства про укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками. 
Відповідно до змісту вищевказаної довідки, на момент перевірки та в ході перевірки ФОП ОСОБА_1 на господарській одиниці, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») не встановлено виконання праці найманих працівників, які не можуть бути допущеними до роботи без укладення трудового договору. (а.с.31-32)
Наказом від 13.03.2019 №443 Управління Держпраці у Кіровоградській області призначило проведення інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю у ФОП ОСОБА_1 в період з 14.03.2019 по 15.03.2019. (а.с.62) 
Вищевказаний наказ прийнято на підставі службової записки головного спеціаліста Управління від 13.03.2019, відповідно до змісту якої повідомлення про порушення законодавства про працю (використання найманої праці без укладання трудового договору, затримка виплати заробітної плати) отримано від   ОСОБА_3  (а.с.59, 61).
15.03.2019 Управлінням Держпраці у Кіровоградській області  складено акт інспекційного відвідування особи, яка використовує найману працю.
Відповідно до змісту вищевказаного акту, встановлено факт допущення до роботи працівника ОСОБА_2 без укладення трудового договору та виплати заробітної плати працівникам рідше двох разів на місяць. (а.с.21-24)
03.04.2019 Управлінням Держпраці у Кіровоградській області прийнято постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № КР1272/382/АВ/ТД-ФС та № КР1272/382/АВ/ЗБ-ФС, якими за порушення вимог передбачених частинами 1,3 статті 24 КЗпП, статті 115 КЗпП України та  статті 24 Закону України «Про оплату праці» до позивача застосовано штрафні санкції в розмірі 125190 грн. та 12519 грн. (а.с.18-19)
Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Управління Держпраці у Кіровоградській області є територіальним органом Державної служби з питань праці, положення про яку затверджено постановою Кабінету Міністрів України 11.02.2015 р. № 96, за яким Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.
Згідно з пунктом 7 цього Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон № 877-V), відповідно до частини 1 статті 2 якого дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим  Законом  порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених  Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації (частина 4 статті 2 Закону № 877-V).
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина 5 статті 2 Закону № 877-V).
Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 р. «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
Пунктом 5 Порядку № 295 встановлені підстави, за якими проводяться інспекційні відвідування, за змістом підпункту 3 якого інспекційній відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Положеннями статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено вичерпний перелік підстав здійснення позапланових заходів:
- подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;
- виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;
- перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);
- звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу;
- неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;
- доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;
- настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта           
Судом встановлено, що управління провело позапланову перевірку на підставі службової записки інспектора, при цьому ОСОБА_3 , на підставі звернення якого призначено перевірку, не перебував у трудових відносинах з позивачем. 
Отже, управління провело позапланову перевірку за відсутності правових підстав, які встановлені Законом.
Частиною 1 статті 265 КЗпП встановлено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Порушення законодавства про працю, за які до юридичних і фізичних осіб підприємців, що використовують найману працю, застосовуються штрафи, визначені у частині 2 статті 265 КЗпП.
Так, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частиною 4 статті 265 КЗпП передбачено, що штрафи, зазначені у частині 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 11 Порядку № 295 визначено коло прав інспекторів праці під час проведення інспекційного відвідування, до яких, зокрема, належить опитування працівників та здійснення фіксування інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Відповідачем в обґрунтування правомірності рішення (постанови) не надано доказів на підтвердження висновку про допуск позивачем до роботи ОСОБА_2 14.03.2019 без укладання трудового договору.
Під час проведення інспекційного відвідування посадовими особами відповідача 14.03.2019 відібрано письмові пояснення від працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с.63-64)
Позивач пояснила, що 14.03.2019 ОСОБА_2 не допускалась до виконання трудових обов`язків, лише 14.03.2019 року позивач прийняла наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 з наступного дня. (а.с. 37)
Повідомлення про працевлаштування направлено до податкового органу 14.03.2019, що підтверджується відповідною квитанцією. (а.с.38)
Трудовий договір укладено 15.03.2019. (а.с.40-41)
Отже, посилання відповідача на присутність ОСОБА_2 під час проведення інспекційного відвідування 14.03.2019, суд вважає необґрунтованими. 
Відповідачем в порушення частини 2 статті 77 КАС України не надано належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів у розумінні статей 73-76 КАС України допуску до роботи зазначених осіб без оформлення трудових відносин.
Частинами 1 та 3 статті 24 КЗпП встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:
1) при організованому наборі працівників;
2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;
3) при укладенні контракту;
4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187    цього Кодексу);
6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;
7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до  статті 21 КЗпП  трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
В спірному випадку зазначена вище особа допущена позивачем до роботи  саме на підставі трудового договору від 15.03.2019.
Приписами частини 1 статті 115 КЗпП України встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Судом встановлено, що працівникам позивача виплачувалась заробітна плата два рази на місяць.
Отримання коштів фіксувалось у видаткових касових ордерах.
На підтвердження вказаного, ФОП ОСОБА_1 надано розрахунково-платіжні відомості з виплати заробітної плати працівникам за грудень 2018 - лютий 2019 року, видаткові касові ордери про отримання працівниками заробітної плати двічі на місяць за період грудень 2018 року - лютий 2019 року. (а.с.65-70, 83-94)
Надані позивачем докази спростовують висновки контролюючого органу щодо виявлених порушень з боку позивача вимог законодавства про працю.
Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,322,  327,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2019 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко