ОКРЕМА ДУМКА
Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду 
Крата В. І.
 
03 червня 2020 року 
м. Київ
 
справа № 313/350/16-ц
провадження № 61-15623св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Крата В. І. (головуючого), Антоненко Н. О., Дундар І. О., Журавель В. І., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), ухвалив передати справу № 313/350/16-ц на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
 
При цьому колегія суддів вказала, що: 
«відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що переважне право орендаря, яке підлягає захисту відповідно до статті 3 ЦПК України, буде порушене в разі укладення договору оренди з новим орендарем при дотриманні процедури повідомлення попереднього орендаря про намір реалізувати переважне право, продовження користування земельною ділянкою після закінчення строку дії договору оренди і відсутності протягом місяця після закінчення строку дії договору оренди заперечень орендодавця щодо поновлення договору. Послався на аналогічний висновок Верховного Суду України у постанові від 23 березня 2016 року у справі № 6-146цс16. 
Разом з цим, у постанові Судової палати з розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10 вересня 2018 року у справі № 920/739/17 зазначено про те, що частиною шостою статті 33 Закону України «Про оренду землі» врегульовано пролонгацію договору на той самий строк і на тих самих умовах, що були передбачені договором, за наявності такого фактичного складу: користування орендарем земельною ділянкою після закінчення строку оренди і відсутність протягом одного місяця заперечення орендодавця проти такого користування (що можна кваліфікувати як «мовчазну згоду» орендодавця на пролонгацію договору).При цьому необхідно звернути увагу, що повідомлення орендарем орендодавця про намір скористатися правом на поновлення договору оренди землі з підстав, передбачених частиною шостою статті 33 цього Закону, не вимагається. Суть поновлення договору оренди згідно з цією нормою Закону саме й полягає у тому, що орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку оренди, а орендодавець, відповідно, не заперечує у поновленні договору, зокрема у зв`язку з належним виконанням договору оренди землі. Відсутність такого заперечення, як уже зазначалося, може мати прояв у «мовчазній згоді.
Таким чином, Судова палата з розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, застосовуючи частину шосту статті 33 Закону України «Про оренду землі» вважала, що для поновлення договору оренди земельної ділянки за цією підставою не вимагається повідомлення орендарем орендодавця до закінчення строку дії договору про намір скористатися правом на поновлення договору оренди землі, як і не є обов`язковою умова належного виконання орендарем своїх обов`язків за договором оренди.
Водночас, відповідно до частин першої, другої статті 33 цього Закону (у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) по закінченню строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов`язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк (поновлення договору оренди землі). Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов`язаний повідомити про це орендодавця до спливу строку договору оренди землі у строк, установлений цим договором, але не пізніше ніж за місяць до спливу строку договору оренди землі.
У частині шостій цієї статті Закону передбачено, що у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Схожа норма міститься у статті 764 ЦК України, яка передбачає автоматичне продовження попередніх договірних відносин на той самий строк без укладення нового договору за умови, що наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку дії договору найму та немає заперечень наймодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору. 
Однак, на відміну від положень статті 764 ЦК України, тлумачення статті 33 Закону України «Про оренду землі» дає підстави для висновку, що нею передбачені випадки поновлення договору оренди землі за обов`язкових умов добросовісності орендаря (який належно виконував обов`язки за умовами договору) та попередньо повідомлення орендарем про своє бажання про поновлення договору оренди землі. 
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у справі № 594/376/17-ц (провадження № 14-65цс18), згідно з яким для поновлення договору оренди землі з підстав, передбачених частиною шостою статті 33 Закону України «Про оренду землі», необхідна наявність таких юридичних фактів: орендар належно виконує свої обов`язки за договором оренди; до закінчення строку дії договору він повідомив орендодавця в установлені строки про свій намір скористатися переважним правом на укладення договору на новий строк; до листа-повідомлення орендар додав проект додаткової угоди, продовжує користуватись виділеною земельною ділянкою; орендодавець письмово не повідомив орендаря про відмову в поновленні договору оренди.
Отже, існує різний підхід до розуміння та тлумачення частини шостої статті 33 Закону України «Про оренду землі» під час розгляду аналогічних справ, тому Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вважає за необхідне відступити від наведеного висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Судової палати з розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10 вересня 2018 року у справі № 920/739/17».
 
Підтримую необхідність передачі справи на справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, але не погоджуюсь з мотивами передачі з таких підстав. 
 
1. Наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк. Наймач, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору найму на новий строк, зобов`язаний повідомити про це наймодавця до спливу строку договору найму у строк, встановлений договором, а якщо він не встановлений договором, - в розумний строк. Умови договору найму на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі недосягнення домовленості щодо плати та інших умов договору переважне право наймача на укладення договору припиняється (частина перша статті 777 ЦК України).
 
1.1. Згідно частини першої статті 33 Закону України «Про оренду землі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) по закінченню строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов`язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк (поновлення договору оренди землі).

1.2. Якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором (частина перша статті 764 ЦК України). 
 
1.3. Відповідно до частини шостої статті 33 Закону України «Про оренду землі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
 
1.4. У частині першій статті 777 ЦК України та частині першій статті 33 Закону України «Про оренду землі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено переважне право на укладення договору, за допомогою реалізації якого наймач має можливість набути суб`єктивного цивільного права. Тобто при укладенні договору найму на новий строк виникнуть зобов`язальні права, пов`язані із користуванням річчю.
 
Метою встановлення переважного права наймача на укладення договору є створення конструкції в цивільному законодавстві, за допомогою якої наймач (як «слабка»сторона договору найму) матиме додаткові механізми, спрямовані на забезпечення стабільного користування річчю.
 
1.5. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням (частина третя статті 205 ЦК України).
 
Мовчання слід вважати вираженням волі сторони правочину, коли воно при конкретній ситуації може бути підданим оцінці як прояв волі, направленої на вчинення правочину. Законодавець передбачає можливість вираження волі сторони правочину мовчанням тільки у разі якщо це встановлено договором або законом. Прикладом такого випадку є конструкція поновлення договору найму (tacite reconduction), що регулюється статтею 764 ЦК України та частиною шостою статті 33 Закону України «Про оренду землі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
 
Сутність поновлення договору найму полягає в тому, що договір найму автоматично поновлюється на той же самий строк за умови, що: (а) наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму; (б) відсутні заперечення наймодавця протягом одного місяця.
 
1.6. Тому переважне право на укладення договору на новий строк (частина перша статті 777 ЦК України та частина перша статті 33 Закону України «Про оренду землі») потрібно відрізняти від такої подібної правової конструкції, як поновлення договору (стаття 764 ЦК України статтею 764 ЦК України та частина шоста статті 33 Закону України «Про оренду землі»). 
 
При поновленні договору відбувається продовження договірних зв`язків після закінчення строку договору найму, коли наймач продовжує користуватися майном і відсутні заперечення наймодавця протягом одного місяця. Цей договір поновлюється на той же строк та з умовами, що були передбачені у договорі. 
 
Сутністю ж переважного права є укладення договору найму на новий строк, з встановленням умов за домовленістю сторін, а не його автоматичне поновлення. Тобто переважне право стосується укладення нового договору найму на новий строк і з новими умовами. При цьому наймач повинен належно виконувати свої обов`язки за договором найму. Навпаки, поновлення договору найму охоплює собою його автоматичне поновлення без зміни умов, які були встановлені договором найму і без необхідності вчинення наймачем певних додаткових дій, крім користування річчю.
 
1.7. Варто підкреслити, що в законодавчих актах не завжди термінологічно правильно розмежовується переважне право на укладення договору найму та поновлення договору найму. 
 
Наприклад, в тій же самій частині першій статті 33 Закону України «Про оренду землі» законодавець вжив формулювання «орендар, який належно виконував обов`язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк (поновлення договору оренди землі).  Тобто, законодавець повністю безпідставно ототожнив переважне право на укладення договору найму та поновлення договору найму, які є різними правовими конструкціями.
 
1.8. Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 листопада 2019 року в справі № 490/7071/16-ц (провадження № 61-25815св18) зазначено, що «усталеним є розуміння переважного права як такого суб`єктивного цивільного право, яке надає його носієві можливість пріоритетно перед іншими особами набути інше або здійснити існуюче суб`єктивне право».
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 травня 2019 у справі № 362/3810/16-ц (провадження № 61-816св19) зроблено висновок, що «переважне право співвласника на купівлю частки є організаційним, оскільки завдяки йому створюється передумова для набуття його носієм права на частку в праві спільної часткової власності внаслідок створення можливості для укладення договору купівлі-продажу. Саме по собі переважне право учасника спільної власності не надає його суб`єктові будь-яких майнових прав (речових, зобов`язальних та ін.), які зумовлювали б виникнення або перехід права власності. Причому відповідне майнове право виникає тільки завдяки укладенню договору купівлі продажу частки або в результаті переведення прав та обов`язків за договором купівлі-продажу. У свою чергу, конструкція переважного права дозволяє організувати відносини учасників спільної часткової власності, створивши передумови для суб`єкта переважного права укласти договір купівлі-продажу частки». 
 
2. У постанові Верховного Суду України від 23 березня 2016 року у справі № 6-146цс16 зазначено, що:
«частиною шостою статті 33 Закону України «Про оренду землі» передбачено іншу підставу поновлення договору оренди землі: у разі, якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі, такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Таким чином, для поновлення договору оренди землі з підстав, передбачених частиною шостою статті 33 Закону України «Про оренду землі», необхідна наявність таких юридичних фактів: 
орендар належно виконує свої обов`язки за договором оренди; 
до закінчення строку дії договору він повідомив орендодавця в установлені строки про свій намір скористатися переважним правом на укладення договору на новий строк;
до листа-повідомлення орендар додав проект додаткової угоди, продовжує користуватись виділеною земельною ділянкою; 
орендодавець письмово не повідомив орендаря про відмову в поновленні договору оренди.
 
2.1. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2019 року в справі № 709/433/17 (провадження № 14-169цс19) вказано, що «для поновлення договору оренди землі з підстав, передбачених частиною шостою статті 33 Закону № 161-XIV, необхідна наявність таких юридичних фактів:
орендар належно виконує свої обов`язки за договором оренди; 
до закінчення строку дії договору він повідомив орендодавця в установлені строки про свій намір скористатися переважним правом на укладення договору на новий строк; 
до листа-повідомлення орендар додав проект додаткової угоди, продовжує користуватись виділеною земельною ділянкою;
орендодавець письмово не повідомив орендаря про відмову в поновленні договору оренди. 
Аналогічні висновки Великої Палати Верховного Суду містяться у постанові від 10 квітня 2018 року у справі № 594/376/17-ц (провадження № 14-65цс18), постановах Верховного Суду України від 25 лютого 2015 року (провадження № 6-219цс14 та № 6-10цс15) та від 18 березня 2015 року (провадження № 6-3цс15 і № 6-4цс15)».
 
2.2. Аналіз висновків у вказаних постановах свідчить, що як Верховним Судом України, так і Великою Палатою Верховного Суду, відбулося ототожнення двох відмінних правових конструкцій - переважного права наймача на укладення договору та поновлення договору. І саме це зумовило висновок, що для поновлення необхідні юридичні такі юридичні факти як: орендар належно виконує свої обов`язки за договором оренди; до закінчення строку дії договору він повідомив орендодавця в установлені строки про свій намір скористатися переважним правом на укладення договору на новий строк; до листа-повідомлення орендар додав проект додаткової угоди. Проте, очевидно, для застосування конструкції поновлення договору найму такі юридичні факти не є необхідними.
 
3. Тому колегії суддів слід було:
постановити ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду саме з мотивів, викладених у цій окремій думці; 
в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду потрібно було вказати про необхідність відступу саме від висновків викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у справі № 594/376/17-ц (провадження № 14-65цс18) та від 05 червня 2019 року в справі № 709/433/17 (провадження № 14-169цс19), постановах Верховного Суду України від 25 лютого 2015 року (провадження № 6-219цс14 та № 6-10цс15) та від 18 березня 2015 року (провадження № 6-3цс15 і № 6-4цс15), від 23 березня 2016 року у справі № 6-146цс16.

Суддя                                                                                                       В. І. Крат