Постанова
іменем України
 
4 березня 2020 року
м. Київ
 
справа № 171/1864/17
провадження № 51-4604 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
захисника – адвоката                            ОСОБА_6 ,                                                            

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від                              15 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040410000798, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Запорізьке Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_1 , 
жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від                              15 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2017 року по 19 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та строк з 6 жовтня 2017 року до набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 10 червня 2019 року зазначений вирок змінив і виключив з його мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , – вчинення злочину у стані сп`яніння.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2017 року по 19 червня 2017 року та 
з 6 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили – 10 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_7 18 червня 2017 року приблизно о 05:15 за місцем свого тимчасового проживання в будинку АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітньою, скориставшись безпорадним станом потерпілої, обмежуючи її в русі та утримуючи в нерухомому стані, умисно вступив з нею в природний статевий акт проти її волі,  а коли потерпіла прокинулась та почала чинити активний опір, долаючи її опір та утримуючи руками руки та рот, продовжив вчиняти статевий акт. Злочині дії ОСОБА_7 припинились після того, як неповнолітній ОСОБА_8 вдалося вирватися та вибігти з будинку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка  її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах, які містять суттєві суперечності. Стверджує, що недопустимими доказами є дані, отримані з протоколів огляду місця події, оскільки їх складено та підписано слідчими, які не входили до групи слідчих, а також висновки експертів у справі. Звертає увагу на те, що матеріали справи не містять постанови про відібрання біологічних зразків, ухвали слідчого про примусове відібрання зразків або згоди на відібрання зразків, а висновок експерта № 797 зроблено на підставі постанови прокурора про відібрання відповідних зразків, якого не було включено до групи прокурорів. Зауважує, що особисті речі та біологічні матеріали визнано речовими доказами у справі постановою від 10 жовтня 2017 року, тобто після проведення з цими речовими доказами експертиз, а тому ці експертизи є недопустимими доказами, оскільки їх проведено не з речовими доказами. Також зазначає про те, що доказами у справі не доведено застосування фізичного насильства до потерпілої чи використання її безпорадного стану. Захисник вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону належним чином не розглянув доводів, наведених у його апеляційній скарзі. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник засудженого  ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника і  просила судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених у вироку.
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Доводи в касаційній скарзі захисника про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК, що аналогічні доводам, наведеним засудженим та його захисником у судах першої та апеляційної інстанцій, були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними, тому що не знайшли свого підтвердження. З висновками судів нижчих ланок погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_8 підтверджується сукупністю доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому підтвердила те, що 17 червня 2017 року ОСОБА_7 зґвалтував її, та детально пояснила, за яких обставин він вчинив цей злочин; свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтвердили показання потерпілої щодо обставин подій; свідка ОСОБА_11 ; даними, що містяться у протоколах огляду місця події від 18 червня 2017 року, проведення слідчого експерименту від 
12 вересня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 та висновках експертів, зміст яких докладно відображено у вироку.
Зокрема з висновку експерта № 355 від 8 вересня 2017 року вбачається, що з епітеліальних клітин у змиві зі статевого члена та лобкового волосся 
ОСОБА_7 , зразків крові потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_7 отримано препарати ДНК і встановлено їх фенотипічні характеристики. Так, препарати ДНК, виділені з епітеліальних клітин у змиві зі статевого члена ОСОБА_7 , є ДНК жіночої статевої належності. У результаті проведення молекулярно-генетичного порівняльного аналізу виявлено співпадання їх генотипу з генотипом потерпілої ОСОБА_8 . ДНК цих клітин може походити від останньої з ймовірністю не менше 99,99999999999999949%. Частота поширення подібної комбінації генетичних ознак становить 5,1*10 у -18 степені. Це означає, що вказана комбінація генетичних ознак зустрічається у 5,1 жінок на квінтильйон. Препарати ДНК, виділені з епітеліальних клітин на лобковому волоссі 
ОСОБА_7 , є сумішшю ДНК чоловічої та жіночої статевої належності. Внаслідок проведення молекулярно-генетичного порівняльного аналізу виявлено співпадання змішаного генотипу з генотипами потерпілої ОСОБА_8 та громадянина ОСОБА_7 . ДНК цих клітин може походити від останніх.
Суд не погоджується з доводами захисника щодо недопустимості як доказу висновку експерта № С/3 від 15 липня 2017 року, наданого в результаті проведення експертизи, під час якої у ОСОБА_7 для судово-цитологічного дослідження були відібрані мазки-відбитки, змиви зі статевого члена, лобкове волосся для встановлення наявності клітин піхвового епітелію, через відсутність постанови прокурора про відібрання таких біологічних зразків.
Згідно із зазначеним висновком при судово-цитологічному дослідженні біологічних зразків знайдено елементи піхвового епітелію.
Елементи піхвового епітелію містять інформацію, зміст якої не залежить від наявності постанови прокурора про відібрання таких біологічних зразків або від волі особи, в якої вони відбираються. Тому наявність або відсутність такої постанови в даному випадку не може позначитись на змісті цієї інформації та на висновках експертиз, які стосуються дослідження мазків-відбитків, змивів зі статевого члена, лобкового волосся ОСОБА_7 для встановлення наявності клітин піхвового епітелію та їхнього походження.
Крім того, судово-медичну експертизу ОСОБА_7 призначено на підставі постанови начальника СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області від 18 червня 2017 року, в якій було поставлено питання, у тому числі, і щодо наявності піхвових епітелій на статевому органі у 
підозрюваного. 
Відповідно до пункту 1.2 Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України N 6 від 17 січня 1995 року, залежно від характеру експертизи у відділі проводяться згідно з постановою або письмовим відношенням особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді, а також за ухвалою суду.
Що стосується доводів захисника про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події та висновків експертів у справі, то вони є неприйнятими, а крім того, були ретельно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і визнані  безпідставними. Суд зазначає, що в касаційній скарзі захисника не пояснюється, яким чином рішення суду у цьому питанні могло позначитись на висновку щодо доведеності причетності  ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину.
Зазначені вище, а також інші досліджені судом такі докази, як протоколи огляду місця події та висновки експертів, як кожен окремо, так і в сукупності містять дані, які поза розумним сумнівом доводять причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину.
Крім того, суд, обґрунтовуючи винуватість засудженого за вказаним обвинуваченням, послався і на інші докази, зокрема показання потерпілої та свідків, дані протоколів про проведення слідчого експерименту.
Показання потерпілої та свідків не викликають жодних сумнівів у колегії суддів, оскільки вони за своїм змістом відтворюють обставини, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 152 КК.
Зіставивши докази в їх взаємозв`язку, місцевий суд умотивовано визнав, що показання учасників судового процесу, як і дані, що містяться у протоколах слідчих дій та в експертних висновках, у силу ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, і правомірно поклав їх в основу вироку.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається порушень вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказів, і на спростування цього у скарзі сторони захисту переконливих аргументів не міститься. 
Суд дослідив усі надані сторонами провадження докази, наявності будь-яких перешкод у поданні сторонами доказів не встановлено. 
Є необґрунтованими і доводи в касаційній скарзі захисника про те, що доказами у справі не доведено застосування фізичного насильства до потерпілої чи використання її безпорадного стану.
Відповідно до пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152,  153  КК,  слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або  на  її  фізичну свободу,   вчинений   з  метою  подолання  чи  попередження  опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може  виражатись у завданні ударів,  побоїв,  заподіянні тілесних ушкоджень,  здавлюванні дихальних шляхів,  триманні рук  або  ніг, обмеженні  або  позбавленні  особистої  волі,  уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів,  психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_8 спить, обмежив її в русі та, утримуючи в нерухомому стані, умисно вступив з нею у природний статевий акт проти її волі,  а коли потерпіла прокинулась та почала чинити активний опір, долаючи її опір та утримуючи руками її руки та рот, продовжив учиняти статевий акт.
З огляду на вказану сукупність доказів колегія суддів має підстави вважати, що місцевий суд установив усі обставини, які в силу ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і відповідно до цих обставин діяння ОСОБА_7 обґрунтовано отримали юридично-правову оцінку за ч. 3 ст. 152 КК.
З урахуванням викладеного твердження захисника у скарзі про те, що 
ОСОБА_7 не вчиняв злочину щодо ОСОБА_8 , позбавлені підстав.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності. Усі докази, 
на яких ґрунтується обвинувачення, не суперечать вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності. 
Призначене  ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Доводи в касаційній скарзі з питань додержання під час судового провадження норм процесуального права, доведеності винуватості ОСОБА_7  та законності його засудження за зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_8 також перевірялись апеляційним судом, який залишив вирок у цій частині без змін, а заявлені апеляційні вимоги – без задоволення, належним чином умотивувавши своє рішення.
Ухвала апеляційного суду за своїм змістом не суперечить вимогам ст. 419 КПК. Натомість доводи скаржника про протилежне є неспроможними.
У поданій касаційній скарзі не міститься таких обґрунтувань, які би ставили під сумнів законність прийнятих по суті судових рішень щодо ОСОБА_7 .  
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою безумовне скасування оспорюваних вироку та ухвали, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
З урахуванням викладеного подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                       ОСОБА_3