Справа № 349/1288/19 
Провадження № 22-ц/4808/401/20 
Головуючий у 1 інстанції Могила Р. Г. 
Суддя-доповідач Матківський 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2020 року м. Івано-Франківськ
       Івано-Франківський апеляційний суд у складі:
головуючого                Матківського Р.Й.
               суддів:                 Василишин Л.В., Горейко М.Д.,
секретаря                Маслей А. М.
               з участю:                 представників відповідача – ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Скло-Пак» про стягнення середньомісячного заробітку за час проходження строкової військової служби, з апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 – ОСОБА_4 на рішення Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2019 року, ухвалене суддею Могилою Р.Г.,
Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування
29 07.2019 року адвокат Окуневич М.В. в інтересах ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Скло-Пак» (далі - ТОВ ВКФ «Скло-Пак») про стягнення середньомісячного заробітку за час проходження строкової військової служби за період з 11 жовтня 2018 року до 29 липня 2019 року в розмірі 59 316,88 грн.
В обґрунтування позову посилався на те, що ОСОБА_3 працював готувачем шихти у ТОВ ВКФ «Скло-Пак». 01 жовтня 2018 року подав до ТОВ ВКФ «Скло-Пак» заяву про звільнення з роботи з 03 жовтня 2018 року із збереженням місячної заробітної плати, у зв`язку з призовом на строкову військову службу.
В той же день, 03 жовтня 2018 року, ТОВ ВКФ «Скло-Пак» звільнило ОСОБА_3 з роботи у зв`язку з призовом на військову службу згідно з п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Представник зазначав, що 26 березня 2019 року ТОВ ВКФ «Скло-Пак» відмовило ОСОБА_3 у виплаті середньомісячного заробітку за час проходження військової служби, мотивуючи тим, що немає підстав для здійснення такої виплати, оскільки датою призову, зазначеною в повістці є 11 жовтня 2018 року, а заяву про звільнення у зв`язку з призовом на військову службу ним було подано 03 жовтня 2018 року.
Таку відмову ОСОБА_3 вважає незаконною, оскільки він був призваний на військову службу в особливий період, а тому відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України за ним повинен зберігатися середній заробіток на підприємстві.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.
Відмову в задоволенні позову суд першої інстанції мотивував тим, що за ОСОБА_3 , який був призваний на строкову військову службу 11 жовтня 2018 року, а з 12 жовтня 2018 року прийнятий на строкову військову службу у військову частину НОМЕР_1 ,  на підставі ч.3 ст.119 КЗпП України має зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток в ТОВ ВКФ «Скло-Пак» , в якому він працював на час призову. 03 жовтня 2018 року ТОВ ВКФ «Скло-Пак» наказом №113згідно поданої заяви звільнило ОСОБА_3 з роботи у зв`язку з призовом на військову службу згідно з п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України. Суд вважав, що вимога позивача про стягнення середньомісячного заробітку за час проходження строкової військової служби за період з 11 жовтня 2018 року до  29 липня 2019 року, без  заявлення позивачем вимоги про скасування  наказу ТОВ ВКФ «Скло-Пак» № 113 від 03 жовтня 2018 року про звільнення його з 03 жовтня 2018 року з роботи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не є належним способом захисту його трудових прав, а тому не підлягає задоволенню.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
На дане рішення представник позивача – ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду про відмову у задоволенні позову є помилковим, суперечить п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України. Відповідач вірно звільнив позивача у зв`язку з проходженням строкової війської служби, однак не виплачує середньомісячний заробіток, гарантії якого передбачено ст.119 КЗпП України. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що заочним рішення у цій справі позов ОСОБА_3 було задоволено частково і потім рішення було незаконно скасовано, оскільки відповідач подав заяву з пропуском тридцяти денного строку на її подання, не навівши підстав для скасування заочного рішення.
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу
Відповідач в особі директора подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду – без змін. Відзив мотивовано тим, що доводи відповідача є безпідставними. Відзив мотивовано тим, що висновок суду є правильним, оскільки позивач своїми діями дав зрозуміти, що звільнився за власною ініціативою, 03.10.2018 року між сторонами повністю припинились трудові відносини, неправильним є висновок представника позивача про те, що підставою для відмови у виплаті позивачу є невірно написана заява, а саме: про звільнення, а не про увільнення.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
В заяві від 01 жовтня 2018 року, адресованій ТОВ ВКФ «Скло-Пак» Пшеницький І.М. просив звільнити його з роботи з 03 жовтня 2018 року, у зв`язку з призовом на строкову військову службу та з збереженням за ним місячної заробітної плати (а.с.7).
Як вбачається з пояснень представника відповідача - директора ТОВ ВКФ «Скло-Пак» Снісарчука М. В. до вказаної заяви ОСОБА_3 подав повістку про призов його на строкову військову службу.
З копії повістки вбачається, що ОСОБА_3 згідно із Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призваний на строкову військову службу та зарахований в команду № НОМЕР_2 . Також його повідомлено, що 11 жовтня 2018 року о 6 год 00 хв він повинен з`явитися для відправлення на збірний пункт за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.75).
Витягом з книги протоколів засідань призовної комісії підтверджується, що 02 жовтня 2018 року ОСОБА_3 визнано придатним до військової служби, призвано на строкову військову службу в зенітно-ракетні частини, зараховано до команди АДРЕСА_2 (а.с.9).
01 жовтня 2018 року ОСОБА_3 подав до ТОВ ВКФ «Скло-Пак» заяву про звільнення з роботи з 03 жовтня 2018 року в зв`язку з призовом на строкову військову службу у ЗСУ, зі збереженням місячної заробітної плати (а.с.7).
Згідно з копії наказу ТОВ ВКФ «Скло-Пак» № 113 від 03 жовтня 2018 року, ОСОБА_3 з 03 жовтня 2018 року звільнено з роботи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу (а.с.12).
Згідно з повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_1 № 2028 від 12 жовтня 2018 року, ОСОБА_3 був призваний на строкову військову службу 11 жовтня 2018 року в команду К-9206 (а.с.16).
А з довідки військової частини НОМЕР_1 від 16 листопада 2018 року № 1307 вбачається, що ОСОБА_3 був прийнятий на строкову військову службу у військову частину НОМЕР_1 з 12 жовтня 2018 року, згідно наказу командира військової частини від 12 жовтня 2018 року №240 (а.с.8).
ТОВ ВКФ «Скло-Пак» в листі № 167 від 26 березня 2019 року у відповідь на адвокатський запит ОСОБА_4 про причини невиплати ОСОБА_3 середньомісячного заробітку у зв`язку з призовом та проходженням строкової військової служби, а також грошової допомоги в розмірі двох прожиткових мінімумів для працездатних осіб, повідомило, що для набуття права для виплати середньої заробітної плати ОСОБА_3 повинен був подати заяву про звільнення з роботи з 11 жовтня 2018 року, тобто з дати призову, вказаної в повістці. Також в листі зазначено, що ОСОБА_3 виплачено грошову допомогу в розмірі двох прожиткових мінімумів для працездатних осіб (а.с.10).
Платіжним дорученням № 5506 від 26 березня 2019 року підтверджується виплата ОСОБА_3 3 524,00 грн грошової допомоги (а.с.15).
До суду апеляційної інстанції представник апелянта подав клопотання, у якому просить розглядати справу без його участі.
Позиція суду апеляційної інстанції
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, вислухавши представників відповідача,які доводи апеляційної скарги заперечили з підстав, викладених у відзиві, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам відповідає.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника – фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період – період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Законом України від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності 18 березня 2014 року. Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні почав діяти особливий період.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади).
Згідно з висновком Верховного Суду в постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17-ц особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Отже, враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за ОСОБА_3 , який був призваний на строкову військову службу 11 жовтня 2018 року, а з 12 жовтня 2018 року прийнятий на строкову військову службу у військову частину НОМЕР_1 ,  на підставі ч.3 ст.119 КЗпП України має зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток в ТОВ ВКФ «Скло-Пак», в якому він працював на час призову. 
Однак позивач обрав неналежний спосіб захисту своїх трудових прав.
Частиною першою статті 4 ЦПК України визначено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч.1 ст.5 ЦПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Згідно п.2 ч.1 статті 232 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу.
Відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Проте, згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно копії наказу ТОВ ВКФ «Скло-Пак» № 113 від 03 жовтня 2018 року, ОСОБА_3 з 03 жовтня 2018 року звільнено з роботи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу. Цей наказ є чинним, і позивач не заявив вимоги про його скасування. Тому підстави для задоволення позову ОСОБА_3 про стягнення середньомісячного заробітку за час проходження строкової військової служби за період з 11 жовтня 2018 року до 29 липня 2019 року відсутні.
Такий висновок суду першої інстанції відповідає практиці Верховного Суду (постанова 04.12.2019 року у справі №511/1382/17, постанова від 20.11.2019 року у справі №693/1129/18), який вважає, що для задоволення позову звільненого на підставі п.3 ст.36 КЗпП України працівника, який має право на пільги відповідно до ст.119 КЗпП України, необхідною умовою є скасування наказу про звільнення.
Суд першої інстанції правильно вважав, що без скасування наказу роботодавця від № 113 від 03 жовтня 2018 року про припинення трудового договору з позивачем, призваним на строкову військову службу, є неможливим стягнути на його користь середньомісячний заробіток відповідно до ст. 119 КЗпП України. При цьому, такий позов може бути поданий одночасно із клопотанням про поновлення строку звернення до суду з обгрунтуванням поважних причин пропуску.
Тому колегія суддів відхиляє доводи, викладені в апеляційній скарзі, щодо безпідставної відмови у задоволенні позову.
Доводи апелянта про те, що заочним рішення у цій справі позов ОСОБА_3 було задоволено частково і потім рішення було незаконно скасовано, оскільки відповідач подав заяву з пропуском тридцятиденного строку на її подання, не навівши підстав для скасування заочного рішення, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не мають правового значення.
З огляду на викладене суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позову.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовано всебічно та повно, їм дано вірну правову оцінку, а рішення суду постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду, тому підстав для скасування оскарженого рішення немає.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, суд, 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 – ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2019 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 19 березня 2020 року.
                                                               
Головуючий                                                                 Р.Й. Матківський
Судді:                                                                         Л.В. Василишин
                                                                       М.Д. Горейко