Постанова
Іменем України
 
03 червня 2020 року
м. Київ
 
справа № 442/6469/16-ц
 
провадження № 61-2227св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Сімоненко В. М.,
суддів: Калараша А. А., Мартєва С. Ю., Петрова Є. В., Штелик С. П. (суддя-доповідач) 
 
розглянув в порядку спрощеного позовного провадженнякасаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 вересня 2017 року у складі судді Крамара О. В. та постанову Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня  2018 року у складі суддів: Струс Л. Б., Левика Я. А., Шандри М. М., 
 
учасники справи:
позивач -   ОСОБА_1 , 
відповідач - публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», 
треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватний нотаріус  Львівського міського  нотаріального округу Магировська Олена Вікторівна, Дрогобицький міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк»), треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), приватний нотаріус  Львівського міського  нотаріального округу Магировська О. В., Дрогобицький міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 18 листопада 2009 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О. В., про стягнення з неї на користь АТ «ОТП Банк» грошових коштів в розмірі: 6 999 доларів 39 центів США - проценти,  113 871 грн 57 коп. - пеня,  1 700 грн - витрати на вчинення виконавчого напису, поновивши строк позовної давності.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 11 червня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є відповідач, та нею укладено кредитний договір №СМ-SME603/016/2008, на підставі якого вона отримала кредит на споживчі цілі в розмірі 200 тис. доларів США зі сплатою 6 % річних + FIDR та датою остаточного повернення кредиту - 12 червня 2023 року. З метою забезпечення взятих на себе кредитних зобов`язань між ними укладено договір іпотеки № PM/SME/603/2008/016 від 11 червня 2008 року, предметом якого є нежитлове приміщення магазину, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 113,2 кв. м, та квартира АДРЕСА_2 , загальною площею 114,8 кв. м.
18 листопада 2009 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О. В. вчинено виконавчий напис за реєстровим №1143, яким запропоновано звернути стягнення на вказаний предмет іпотеки у рахунок погашення її кредитної заборгованості перед банком у розмірі 217 902 доларів 25 центів США та 115 571 грн 57 коп.
Між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір відступлення права вимоги від 30 квітня 2010 року, за яким останній відповідно до Додатку №1 набув права вимоги до неї. 
Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області                                     від 22 листопада 2010 року у справі № 2-578/10, залишеним без змін ухвалою                      від 20 грудня 2011 року апеляційного суду Львівської області, стягнуто з неї всього 1 859 367 грн 48 коп. 
Виконавчі провадження на підставі вказаних виконавчих документів - рішення суду та виконавчого напису нотаріуса - зведені в одне виконавче провадження.В результаті сума заборгованості за невиконання умов одного і того ж кредитного договору стягнується органом ДВС двічі.  
Приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис з порушенням норм чинного законодавства, зокрема пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004 року, статті 88 Закону України «Про нотаріат», а саме: нотаріусом не перевірено усіх необхідних документів на підтвердження обґрунтованості та безспірності заборгованості. Із наданих банком документів не вбачається безспірності заборгованості, натомість банком не визначено чітко у грошовій формі розмір вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке б передбачалось умовами договору. У пункті 2 частини 1 кредитного договору передбачено, що кредитний договір укладено у доларах США, а тому пеня нараховується у тій валюті, у якій укладений кредитний договір, отже, зазначена у виконавчому написі сума пені не відповідає сумі безспірного стягнення. Окрім цього, в розрахунку заборгованості за кредитним договором на підтвердження безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання банком не зазначено строку, за який нараховані несплачені відсотки за користування кредитом, та строк, за який нарахована пеня за прострочення виконання зобов`язань перед банком, а також розмір і базу розрахунку вищенаведеної заборгованості. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від сторін договору первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення. У виконавчому написі не міститься строк, за який провадиться стягнення, тощо.
Зазначала, що не пропустила строк звернення з даним позовом до суду, оскільки у зв`язку із тривалою заміною сторони виконавчого провадження - стягувача -  правонаступником, строк позовної давності в умовах триваючого цивільного правопорушення не може закінчитись у трирічний термін. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області                                від 18 вересня 2017 року у задоволенні позову відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що  ОСОБА_1 зверталась до суду 30 грудня 2009 року із позовом про визнання дій приватного нотаріуса Магировської О. В. неправомірними, визнання вчиненого нею виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та його скасування.Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 червня 2010 року визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу Магировської О. В., вчинений 18 листопада 2009 року на договорі іпотеки № PM/SME/603/2008/016, недійсним та таким, що не підлягає виконанню. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 11 квітня 2011 року рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 червня 2010 року скасовано, провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позовних вимог. Суд вважає, що позивачкою пропущено строк звернення до суду з даною позовною заявою, адже ще у 2009 році оскаржуваний виконавчий напис був предметом позову, з яким зверталась до суду позивачка, а посилання позивачки про поважність причин пропуску та тривалість правовідносин є необґрунтованими. Відтак, беручи до уваги заяву відповідача та третьої особи про сплив позовної давності, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня  2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції дав належну оцінку всім обставинам і доказам у справі в їх сукупності та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
 
Доводи касаційної скарги 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення та вирішити спір, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
Касаційна скарга мотивована тим, що 30 грудня 2009 року вона зверталася до суду із позовом про скасування виконавчого напису нотаріуса та, як на підставу задоволення позову, посилалась на те, що нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не переконалась у тому, чи боржником було отримано іпотечне повідомлення, чи заборгованість є безспірною, тобто такою, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру та строку, за який вона нарахована, та чи документи, подані банком, є однозначними, беззаперечними на підтвердження наявності у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі. На час вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір щодо розміру пені, відтак і загальної суми заборгованості. 11 грудня 2009 року ВДВС Дрогобицького МРУЮ відкрив виконавче провадження ВП № 16349854 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса на користь первісного кредитора ЗАТ «ОТП Банк». 30 квітня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір відступлення права вимоги, за яким останній відповідно до Додатку №1 набув права вимоги до неї. 22 листопада 2010 року у зв`язку з вчиненням цього договору рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області у справі № 2-578/10, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Львівської області від 20 грудня 2011 року, за невиконання умов того ж самого кредитного договору з неї стягнуто на користь правонаступника банку - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - заборгованість за кредитним договором у розмірі 1 859 367 грн 48 коп. Державний виконавець                   08 травня 2012 року відкрив виконавче провадження щодо примусового виконання рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області                     від 22 листопада 2010 року. Виконавчі провадження об`єднано. Примусове викоанння на користь двох різних стягувачів призведе до подвійної відповідальності за одне й те ж порушення. У новій позовній заяві, поданій до суду 07 жовтня 2016 року, вона вимагала з-поміж обставин порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, що і у позові від 30 грудня 2009 року, припинити триваюче правопорушення шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, і не тому, що на виконанні органу ДВС знаходяться два виконавчих документа, які об`єднані в одне виконавче провадження зі стягнення одного і того самого боргу, а тому, що у даному випадку одна і та ж заборгованість за кредитом стягується двічі в користь двох різних стягувачів: первісного кредитора - за виконавчим написом нотаріуса, та його правонаступника - за виконавчим листом суду. Позовна давність застосовується лише за наявності порушеного права особи. Проте суди, відмовляючи у позові через пропуск позовної давності, не дослідили, чи є порушеним її право, за захистом якого вона звернелася до суду.  Крім того, вона не повинна нести відповідальність за бездіяльність стягувача, правонаступника та державного виконавця шляхом застсоування судом позовної давності, оскільки в такому разі йдеться про так зване триваюче правопорушення, а саме: якщо донині управомочними на те особами - відповідачем та державним виконавцем, не замінено стягувача у виконавчому провадженні з виконання виконавчого напису, то вона як особа, яка вважає, що даним правопорушенням порушуються її суб`єктивні права чи інтереси, може пред`явити позов у будь-який час незалежно від того, коли почалося порушення її прав до моменту його усунення за умови, що таке правопорушення триває на час пред`явлення позову.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 11 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано із Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області цивільну справу. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 21 травня 2020 року цивільну справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами у складі колегії з п`яти суддів. 
Згідно частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
08 лютого 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року                  № 460-IX (далі - Закон від 15 січня 2020 року № 460-IX).
 
Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положеньЗакону від 15 січня 2020 року                     № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
 
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій
Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
Фактичні обставини, встановлені судами 
Суди установили, що  11 червня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є відповідач, та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № СМ-SME603/016/2008, на підставі якого вона отримала кредит на споживчі цілі в розмірі 200 тис. доларів США зі сплатою 6 % річних + FIDR та датою остаточного повернення кредиту - 12 червня 2023 року. З метою забезпечення взятих на себе кредитних зобов`язань між ними укладено договір іпотеки                                                     № PM/SME/603/2008/016 від 11 червня 2008 року, предметом якого є нежитлове приміщення магазину, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 113,2 кв. м, та квартира АДРЕСА_2 , загальною площею 114,8 кв. м.
18 листопада 2009 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О. В. вчинено виконавчий напис за реєстровим №1143, яким запропоновано звернути стягнення на вказаний предмет іпотеки у рахунок погашення її кредитної заборгованості перед банком у розмірі 217 902 доларів 25 центів США та 115 571 грн 57 коп.
Між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір відступлення права вимоги від 30 квітня 2010 року, за яким останній відповідно до Додатку № 1 набув права вимоги до позивача. 
Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області                                     від 22 листопада 2010 року у справі № 2-578/10, залишеним без змін ухвалою                      від 20 грудня 2011 року апеляційного суду Львівської області, стягнуто з                            ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором у розмірі 1 859 367 грн 48 коп. 
08 травня 2012 року на виконання вказаного рішення суду державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження                            ВП № 32525755.
Вищевказані виконавчі провадження зведені в одне виконавче провадження.
ОСОБА_1 зверталась до суду 30 грудня 2009 року із позовом до приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу Магировської О. В. про визнання дій приватного нотаріуса неправомірними, визнання вчиненого нею виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування.
Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 червня 2010 року визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу Магировської О. В., вчинений 18 листопада 2009 року на договорі іпотеки № PM/SME/603/2008/016, недійсним та таким, що не підлягає виконанню.Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 11 квітня                       2011 року рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області                            від 25 червня 2010 року скасовано, провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позовних вимог.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди виходили із пропуску позивачем позовної давності, про яку заявлено відповідачем у суду першої інстанції. 
Разом з тим, за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. 
Застосування строку позовної давності можливе лише за наявності порушення відповідачем прав позивача. Якщо ж судом встановлено, що відповідачем не порушено право відповідача, то застосування строку позовної давності неможливе, а необхідно відмовляти у задоволенні позовних вимог саме з підстав необґрунтованості позовних вимог.
 
Питання щодо обґрунтованості заявлених ОСОБА_1 позовних вимог суди не досліджували. 
 
Позивач у касаційній скарзі зазначає, що 30 грудня 2009 року вона зверталася до суду із позовом проскасування виконавчого напису нотаріуса та, як на підставу задоволення позову, посилалась на те, що нотаріус, вчиняючи виконавчий напис,не переконалась у тому, чи боржником було отримано іпотечне повідомлення, чи заборгованість є безспірною, тобто такою, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру та строку, за який вона нарахована, та чи документи, подані банком, є однозначними, беззаперечними на підтвердження наявностіу боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі. На час вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір щодо розміру пені, відтак і загальної суми заборгованості. 11 грудня 2009 року ВДВС Дрогобицького МРУЮ відкрив виконавче провадження ВП № 16349854 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса на користь первісного кредитора ЗАТ «ОТП Банк». 30 квітня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір відступлення права вимоги, за яким останній відповідно до Додатку №1 набув права вимоги до неї. 22 листопада 2010 року у зв`язку з вчиненням цього договору рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області у справі № 2-578/10, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Львівської області від 20 грудня 2011 року, за невиконання умов того ж самого кредитного договору з неї стягнуто на користь правонаступника банку - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - заборгованість за кредитним договором у розмірі 1 859 367 грн 48 коп. Державний виконавець                   08 травня 2012 року відкрив виконавче провадження щодо примусового виконання рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області                    від 22 листопада 2010 року. Виконавчі провадження об`єднано. Примусове викоанння на користь двох різних стягувачів призведе до подвійної відповідальності за одне й те ж порушення. У новій позовній заяві, поданій до суду 07 жовтня 2016 року, вона вимагала з-поміж обставин порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, що і у позові від 30 грудня 2009 року, припинити триваюче правопорушення шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, і не тому, що на виконанні органу Д ВС знаходяться два виконавчих документа, які об`єднані в одне виконавче провадження зі стягнення одного і того самого боргу, а тому, що у даному випадку одна і та ж заборгованість за кредитом стягується двічів користь двох різних стягувачів: первісного кредитора - за виконавчим написом нотаріуса, та його правонаступника- за виконавчим листом суду.
 
Таким чином, наявність рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 листопада 2010 року про стягнення заборгованості за кредитним договором як підстава для визнання виконавчого нотаріуса від 18 листопада 2009 року таким, що не підлягає виконанню, не була предметом судового розгляду за рішенням  Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 червня 2010 року  та складає новий елемент позову. 
 
В іншій частині викладені у позовній заяві факти були предметом оцінки судом у рішенні Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 листопада 2010 року, проте позов для визнання виконавчого нотаріуса від 18 листопада 2009 року таким, що не підлягає виконанню, заявлявся у 2009 році лише до приватного нотаріуса, а у цій справі відповідачем є публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», що виключає тотожність спорів, а тому позовні вимоги підлягають розгляду по суті у повному обсязі. 
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 4 частини другої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» у редакції, чинній станом на 18 листопада 2009 року). 
Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії. 
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону у редакції, чинній станом на 18 листопада 2009 року). Таким актом станом на                           18 листопада 2009 року була Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України                                  від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній станом на 18 листопада                     2009 року). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній станом на 18 листопада 2009 року, та пунктами 284-293 Порядку вчинення нотаріальних дій.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній станом на 18 листопада 2009 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній станом на                               18 листопада 2009 року, визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. 
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі ж правила та умови вчинення виконавчого напису.
Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»). 
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. 
Таким чином, вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат», слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.
Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису, і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.
Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постанові  від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).
Враховуючи те, що виконавчий напис нотаріус вчинив 18 листопада 2009 року, а із позовом про стягнення заборгованості кредитор звернувся до ОСОБА_1                      01 грудня 2009 року, та з огляду на відсутність станом на 18 листопада 2009 року судового провадження за позовом ОСОБА_1 про оспорення заборгованості за кредитним договором, колегія суддів дійшла висновку про те, що на момент вчинення виконавчого напису спір про право був відсутній. 
Позивач у встановленому законом порядку не спростувала належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про незаконність вчинення нотаріусом виконавчого напису.
З урахуванням викладеного, заявлені позивачем позовні вимоги є необґрунтованими, а тому підстав для застосування позовної давності, заявленої відповідачем, відсутні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
На підставі статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Суди першої та апеляційної інстанцій застосували позовну давність до вимог, які є необґрунтованими, внаслідок неправильного застосування норм матеріального, а тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню відповідно до статті 412 ЦПК України із ухваленням нового рішення у справі про відмову у позові за необґрунтованістю. 
Керуючись статтями 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
П О С Т А Н О В И В:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково. 
 
Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 вересня 2017 року та постанову Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня                   2018 року скасувати.
 
У задоволенні позову ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватний нотаріус  Львівського міського  нотаріального округу Магировська Олена Вікторівна, Дрогобицький міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовити за необґрунтованістю. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Головуючий                                                                     В. М. Сімоненко 

Судді:                                                                                А. А. Калараш

                                                                                             С. Ю. Мартєв

                                                                                         Є. В. Петров  

                                                                                          С. П. Штелик