ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/2809/17     	
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г. 
при секретарі Жигайлової О.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 10:53 год у м.Одесі за правилами загального позовного провадження у справі за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до  Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування постанови
ВСТАНОВИЛА: 
В травні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до  відповідача  в якому просив  визнати протиправними дії щодо винесення постанови про накладення   штрафу та скасувати постанову ГУ Держпраці в Одеській області від 4 травня 2017 року № 271 про накладення уповноваженими посадовими особами штрафу на                   ФОП ОСОБА_1 у розмірі 96000 грн. за порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (допущення підприємцем до роботи працівника без укладання трудового договору).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що  в ході перевірки було надано пояснення, згідно яких у магазині вона працює одна (продавцем та касиром) і жодних найманих працівників не мала /  не має. Позивач заперечує своє знайомство із гр. ОСОБА_2 та наявність будь-яких трудових відносин із нею. Зафіксовані в ході перевірки обставини правопорушення, які відображені в акті перевірки, не ґрунтуються на фактичних обставинах та не підтверджені належними доказами. Притягнення позивача до відповідальності здійснено безпідставно та всупереч вимогам чинного законодавства.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року   у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. Доводами апеляційної скарги зазначено, що  судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що відповідач гр.. ОСОБА_2 не опитував та жодних пояснень від неї не відбирав. Апелянт вказує, що гр.. ОСОБА_2 не знає, а її пояснення не можуть прийматись як належні та допустимі докази при проведені перевірки та винесення оскаржуваної постанови. Апелянт просить, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи провести допит свідка ОСОБА_2 . 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем зазначається, що факт допуску            ФОП ОСОБА_1 гр. ОСОБА_2 встановлено на підставі відібраних в ході контрольного заходу пояснень зазначених громадянок. Зокрема, на момент проведення фактичної перевірки з 04.12.2016р. по 08.12.2016р. в магазині «Універсам» перебувало 3 працівника, окрім ОСОБА_1 : охоронець (чоловік), продавець (жінка), продавець-касир (жінка). Охоронець та продавець одразу покинули свої робочі місця, а продавець-касир ОСОБА_2 надала пояснення, згідно яких вона з 20.09.2016р. по 20.12.2016р. проходить стажування в якості продавця-касира на підставі заяви. Також ОСОБА_1 в поясненні від 24.11.2016р. підтвердила, що гр. ОСОБА_2 працює на об`єкті з 20.09.2016р. без виплати заробітної плати та винагороди. Отже мав місце факт настання трудових відносин з 20.09.2016р. у вигляді стажування, тобто до 24.11.2016р. трудові відносини з ОСОБА_2 , не були укладені, що є порушенням ч.3 ст.24 КЗпП України. 
Щодо клопотання апелянта  про допит свідка колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.03.2020 року  судом було зобов`язано  Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 надати суду відомості щодо місця знаходження  свідка    ОСОБА_2 до 30.03.2020 р., однак апелянтом суду зазначені відомості надані не були.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час  розгляду    справи в суді першої інстанції позивачем заявлялось клопотання щодо виклику  та допита свідка.
Однак,  представник позивача відмовилися від раніше заявленого клопотання про допит свідків, які б могли підтвердити стверджувані стороною позивача обставини відсутності в магазині ФОП ОСОБА_1 інших працівників, т.ч. свідка ОСОБА_2 , знайомство з якою позивач категорично заперечує.
Зазначене клопотання  позивача судом    залишено без розгляду.  
Таким чином, оскільки апелянтом ФОП ОСОБА_3 не надано суду  відомості щодо місця знаходження  свідка    ОСОБА_2 у строк встановлений ухвалою суду, колегія суддів вважає за можливе продовжити розгляд апеляційної скарги за наявними у справі письмовими доказами та поясненнями сторін.
Головне   управління Держпраці в Одеській області надали суду клопотання про розгляд справи без їх участі в порядку письмового провадження.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, сторони надали свої пояснення в судовому засіданні,  а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. 
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає   задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що   на підставі листа ГУ ДФС в Одеській області вх. № 2271/01-022 від 02.03.2017р.  щодо порушення законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, головним інспектором відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів Барським Віталієм Олеговичем у період з 12.04.2017р. по 13.04.2017р. було проведено позапланову перевірку додержання законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт від 13.04.2017р. № 15-01-031/0378.
Перевіркою встановлено порушення ч.3 ст.24 КЗпП України, зокрема допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи гр. ОСОБА_2 без укладення трудового договору.
На підставі вищезазначеного акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування від 13.04.2017 р. № 15-01-031/0378 заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Булгаковим І.М. прийнято рішення від 21.04.2017 р. № 221 про прийняття до розгляду справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 .
Згідно повідомлення № 221 від 21.04.2017 р. розгляд справи призначено на  04.05.2017 р. о 10:00 год. в приміщення Головного управління Держпраці в Одеській області за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, 2, каб. 1, яке було направлено ФОП ОСОБА_1 поштовим відправленням № 6502002934911.
За результатами розгляду справи 04.05.2017р. заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Булгаковим І.М. відповідно до пп.54 п.4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою КМУ від 11.02.2015 р. № 96, на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України прийнято постанову № 271, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 96000 грн – у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на моменть виявлення порушення.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того,  що визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є встановлення наявності чи відсутності трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 і в даному випадку  ФОП ОСОБА_1 в своїх поясненнях від 24.11.2016 зазначену обставину визнала.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України держава створює умови для здійснення громадянами права на працю. Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю є важливими способами захисту трудових прав працівників, гарантією забезпечення законності в трудових відносинах.
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Згідно з підпунктом 6 пункту 4 зазначеного Положення, Держпраці відповідно до покладених на неї завдань  здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017р..
Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).
Відповідно до підпункту 6 пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за інформацією: ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.
Пунктами 19, 20 зазначеного Порядку  передбачено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.
В свою чергу, Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.
Тобто, відповідач є повноважним органом, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Одеської області. 
Як встановлено  зі змісту акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування від 13.04.2017 № 15-01-031/0378 вбачається, що ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи гр. ОСОБА_2 без укладання трудового договору.
Відповідно до письмового пояснення гр. ОСОБА_2 вона стажувалася у                   ФОП ОСОБА_1 на посаді продавця-касира за адресою: АДРЕСА_1 у періоді 20.09.2016-20.12.2016 без укладання трудового договору; заробітна плата на місяць складала 2500 грн., але на протязі усього часу не виплачувалася; трудова книжка                       ФОП ОСОБА_1 не передавалася; графік роботи гр. ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_1 складав з 8:00 год. до 19:00 год., вихідні дні – субота та неділя; у магазині також працювали касир, продавець та охоронець.
Зазначені пояснення надані гр. ОСОБА_2 на адресу начальника ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області Мусієнко О.С. (а.с.33) в ході проведення головним державним ревізором – інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб Спіциним Д.Є., старшим державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб Вороною Т.В. фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 з питання дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі з тими, якими установлено випробування (акт перевірки від 09.12.2016 № 3886/1301-2343622, а.с. 23-31).
В ході цього ж контрольного заходу ОСОБА_1 надала пояснення, згідно яких на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 працює ОСОБА_1 – касир, оператор та стажер ОСОБА_2 з 20.09.2016 без заробітної плати – без винагороди (а.с 32).
Як вірно зазначено судом першої інстанції, що визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є встановлення наявності чи відсутності трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 і в даному випадку ФОП ОСОБА_1 в своїх поясненнях від 24.11.2016 зазначену обставину визнала.
В свою  чергу доводи  апелянта про те, що вона з ОСОБА_2 незнайома та ніколи не допускала її до роботи стажером судова колегія  не приймає, оскільки зазначене спростовується матеріалами справи. 
Судом встановлено, що відповідачем прийнято  постанову про накладення штрафу №271 від 04.05.2017 р. на підставі висновків про порушення позивачем вимог частини  третьої статті 24 КЗпП України.
Відповідно до частини другої статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до частини п`ятої статті 50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За правилами пункту шостого частини першої, частини третьої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною                     особою.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з частинами першою, другою та четвертою статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013.
Так, відповідно до пункту другого цього Порядку, штрафи можуть бути накладені на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади; акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Як свідчать матеріали справи, в ході податкової перевірки ФОП ОСОБА_1 посадовими особами  встановлено гр.. ОСОБА_2 , яка проходила стажування  на посаді продавця-касира, що також не заперечувалось гр.. ОСОБА_1 ,  трудові відносини з підприємцем не були оформлені ні на момент перевірки, ні згодом.
Таким чином, всупереч вимогам чинного законодавства ФОП ОСОБА_1 використовувала найману працю без оформлення трудового договору (контракту), а тому суд першої інстанції  дійшов вірного  висновку, що постанова про накладення штрафу №271 від 04.05.2017р. відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості.
Колегія суддів не приймає доводи апелянта щодо неможливості двічі притягнути особу до відповідальності,  оскільки  постановою від 15.09.2017р. Апеляційний суд              Одеської області провадження у справі стосовно ОСОБА_1 закрив на підставі п. 7 ст.247 КУпАП у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею  38 КУпАП.
Згідно зі ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78     цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи. 
Відповідно до ст.72,73,75,76 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин            (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази,                                      які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є               обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення            для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.                Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої  інстанцій є законними, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та повністю відображено обставини, що мають значення для справи, висновок суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено   17.04.2020  року.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик