Постанова
Іменем України 
 
25 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 754/2608/18
провадження № 51-443 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 листопада 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст. 79 КК, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2                       ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 березня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва              від 15 лютого 2018 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі ст. 79 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
Згідно з вироком, 13 лютого 2018 року о 16.20 год ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні торгівельної зали магазину «Сільпо» по вул. Лаврухіна, 4 в м. Києві, діючи повторно, таємно заволоділа настільними іграми «DjecoЗанімалка DJ05153» у кількості 7 штук, загальною вартістю 2 178 грн, однак злочин не довела до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки за межами рахункових кас була затримана працівниками охорони магазину.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 листопада 2018 року вирок суду першої інстанції змінено в частині призначення покарання. Постановлено ОСОБА_6 вважати засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 79 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК. На підставі ч. 4          ст. 70, ст. 72 КК вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 лютого             2018 року постановлено виконувати самостійно. В решті судові рішення залишено без змін.  
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд усупереч вимог статей 407, 408, 418 КПК при постановленні рішення про окреме виконання вироків щодо ОСОБА_6 фактично погіршив становище обвинуваченої, втім без урахування вимог                    ст. 420 КПК виклав своє рішення у формі ухвали замість постановлення свого вироку.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу прокурора і просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій засудженої   ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому у касаційному порядку не перевіряється.
Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження в частині призначення покарання, колегія суддів дійшла висновку про таке. 
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 березня 2018 року    ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року, яким до неї було застосоване звільнення від покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 79 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
Київський апеляційний суд, переглядаючи вирок від 26 березня 2018 року, постановив ухвалу, якою рішення суду першої інстанції змінив, призначив   ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ККу виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ст. 79 КК звільнив від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4          ст. 70, ст. 72 КК, апеляційний суд постановив виконувати самостійно вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року. 
Однак, таке рішення апеляційного суду колегія суддів вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Відповідно до правового висновку, що міститься у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 (провадження                № 51-2631 кмо 19), кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК .
Таким чином, під час перевірки питання про призначення  ОСОБА_6 покарання, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про самостійне виконання вироків від 26 березня 2018 року і від 15 лютого 2018 року та безпідставно не призначив ОСОБА_6 спочатку остаточне покарання, згідно з вимогами ч. 4               ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, і виключно після цього мав право вирішити питання про звільнення від відбування покарання на підставі ст. 79 КК.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною, оскільки її постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК                   є підставою для скасування такої ухвали.
З урахуванням наведеного, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен врахувати наведене, та дотримуючись положень кримінального процесуального закону й вимог закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції – задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                 ОСОБА_3