Постанова 
Іменем України
 
27 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа №426/23332/18
провадження № 61-20819св19 
Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
Калараша А. А. (суддя-доповідач), Сімоненко В.М., Штелик С. П.,
учасники справи:
позивач -    ОСОБА_1 ,
представник позивача - ОСОБА_2 ,
відповідач -  ОСОБА_3 , 
представник відповідача - ОСОБА_4 ,
третя особа - Служба у справах дітей Сватівської районної державної адміністрації Луганської області,          
розглянувши у попередньому судовому засіданні  у порядку письмового провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_2 , діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Луганського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року , ухвалену у складі колегії суддів Коновалової В.А.,Єрмакова Ю.В., Луганської В.М.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей, в обґрунтування якого зазначив, що з 04 вересня 2010 року перебував з відповідачем у зареєстрованому шлюбі, від якого вони мають дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після отримання у 2014 році позивачем дозволу на проживання та роботу в Республіці Мальта сторони по справі разом з сином ОСОБА_7 переїхали проживати до Мальти, де у них народився син ОСОБА_8 .
Позивач зазначив, що спільне сімейне життя з відповідачем припинено. Він разом з дітьми проживає в Республіці Мальта, де працює в лікарні «Матер Дей », відповідач мешкає окремо. Побачення відповідача з дітьми мають разовий, несистематичний характер. Фактичної чи матеріальної участі у вихованні дітей відповідач не приймає. Позивач та діти мають дозвіл на проживання в Республіці Мальта, діти відвідують початкову школу, спортивні клуби, тісно інтегровані в суспільство і соціум місця теперішнього проживання в Республіці Мальта, володіють мовою держави проживання, отримують там освіту, духовне, спортивне і фізичне виховання, мають рівень життя, необхідний для їх фізичного, розумового, духовного, морального та соціального розвитку.
Позивач просив суд розірвати шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , зареєстрований 04 вересня 2010 року; визначити місце проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з їх батьком ОСОБА_1 .
Короткий зміст судових  рішень
Заочним рішенням Сватівського районного суду Луганської області від                      25 лютого 2019 року позов  ОСОБА_1 задоволено. Суд розірвав шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , зареєстрований 04 вересня 2010 року Луганським відділом реєстрації актів цивільного стану Луганського міського управління юстиції, актовий запис в книзі реєстрації актів цивільного стану №407; визначив місце проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з їх батьком ОСОБА_1 . Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що примирення, подальше спільне життя і збереження шлюбу між сторонами неможливе та суперечитиме інтересам позивача та їх дітей, тому шлюб між сторонами по справі підлягає розірванню.
Щодо позовних вимог про визначення місця проживання дітей, то суд першої інстанції виходив з того, що позивач разом з дітьми проживає в Республіці Мальта, працює у лікарні «Матер Дей» на посаді старшого ординатора відділення урології за безстроковим трудовим договором, зайнятість - повна. Місце фактичного проживання відповідача в цій країні відсутнє та місцезнаходження на час розгляду справи невідоме. Діти сторін по справі відвідують початкову школу Коледжу Сентк Клер у м. Сліма, причина зарахування дітей до школи - їх батько має тут постійну роботу. Діти проживають разом з позивачем та тісно інтегровані в суспільство і соціум місця свого теперішнього проживання - Республіка Мальта, володіють мовою держави проживання, отримують там освіту, духовне, спортивне і фізичне виховання, мають рівень життя, необхідній для їх фізичного, розумового, духовного, морального та соціально розвитку.
Також, суд виходив з того, що відповідач не маючи роботи, постійного місця проживання на ОСОБА_10 та окремого дозволу на проживання в цій країні, а знаходячись там легально тільки на підставі статусу дружини позивача, який має там постійну роботу та право на проживання, у разі задоволення цього позову та розірвання шлюбу, відповідач втратить усі легітимні підстави перебування на ОСОБА_10 . З цього часу вона або продовжуватиме перебувати там нелегально, що у будь-який час може призвести до видворення її з Мальти, або вона змушена буде добровільно покинути територію цієї країни. У її власності знаходиться лише квартира на території, що тимчасово не підконтрольна владі в м. Луганську, місце роботи та інші джерела отримання доходу в Україні у відповідача відсутні. А тому повернення дітей з відповідачем до вказаної території зашкодить їх інтересам. Умови перебування та виховання дітей в такому разі значно погіршаться через погіршення рівня їх життя, який вони мають натепер на території Мальти.
Ухвалою Сватівського районного суду Луганської області від 24 червня 2019 року залишено без задоволення заяву ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення Сватівського районного суду Луганської області від 25 лютого 2019 року.
ОСОБА_3  оскаржила в апеляційному порядку рішення Сватівського районного суду Луганської області від 25 лютого 2019 року тільки в частині визначення місця проживання дітей. 
Постановою Луганського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року заочне рішення Сватівського районного суду Луганської області від 25 лютого 2019 року в оскаржуваній частині скасовано та ухвалено в цій частині нове судове рішення.
 
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дітей відмовити.
 
Вирішено питання розподілу судових витрат.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про відмову у задоволенні в частині  позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дітей , суд апеляційної інстанції виходив з того, що даний спір щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, звичайне місце проживання яких є Республіка Мальта, має вирішуватися компетентним органом Республіки Мальта відповідно до положень Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
У листопаді 2019 року представник ОСОБА_2 , діючий в інтересах ОСОБА_1 , подав засобами поштового зв`язку до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Луганського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року.
Рух справи у суді касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2019 року відкрито касаційне провадження у даній справі та витребувано із Сватівського районного суду Луганської області матеріали цивільної справи №426/23332/18.
У грудні 2019 року справа надійшла до Верховного Суду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
Скаржник просив суд скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга  мотивована тим, що  суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_3 передчасно оскаржила заочне рішення суду першої інстанції, оскільки суд першої інстанції ухвалою від 24 червня 2019 року по суті відмовив у перегляді заочного рішення через пропуск встановленого строку зі зверненням з такою заявою. Отже заочне рішення суду першої інстанції судом першої інстанції не переглядалось, а тому суд апеляційної інстанції не мав підстав для відкриття апеляційного провадження та  перегляду заочного рішення в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції повинен був розглядати наявний спір в межах національного законодавства та права держави, громадянами якого є сторони та їх діти.
Доводи інших учасників справи
 
Відзив ОСОБА_3 на касаційну скаргу мотивовано тим, що  касаційна скарга побудована на хибному розумінні та трактуванні норм  процесуального права, оскільки скаржник намагається довести, що відповідачем було обрано неправильний спосіб захисту своїх прав та законних інтересів при зверненні до апеляційного суду. Суд  апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку про те, що  юрисдикція справи належить суду  Республіки Мальта, оскільки і батьки і діти проживають там, що забезпечить ефективний захист прав та інтересів дітей та батьків.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що 04 вересня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено шлюб              ( Том 1, а.с.6).
Під час шлюбних відносин у подружжя народився син - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( Том 1, а.с.13).
Після отримання в 2014 році позивачем дозволу на проживання та роботу в Республіці Мальта, позивач разом з відповідачкою та дитиною                      ОСОБА_11 переїхали проживати до Мальти.
07 ІНФОРМАЦІЯ_2 2014 року у сторін по справі на території Мальти народилася спільна дитина - син ОСОБА_8 , про що органами влади цієї республіки 06 січня 2015 року виданий відповідний підтверджуючий документ.
Позивач ОСОБА_1 проживає на Мальті, дозвіл на проживання                          № НОМЕР_4 та має дозвіл на роботу ETC/ELU/124175/104714, що дає йому право працювати та жити на 
ОСОБА_12 є прохачем притулку в Республіці Мальта, про що свідчить посвідчення, належним чином засвідчене, видане комісією у справах біженців міністерства внутрішніх справ і національної безпеки Республіки Мальта № НОМЕР_5, термін дії якого до 17 грудня 2019 року.
ОСОБА_13 , дозвіл на проживання № НОМЕР_6 та паспорт № НОМЕР_2 , та малолітній ОСОБА_14 , дозвіл на проживання НОМЕР_7 та паспорт № НОМЕР_3 , проживають на Мальті про що свідчить письмовий документ, виданий 18 червня 2018 року відділом з питань ідентифікації населення Мальта.
Факт проживання позивача та відповідача у Республіці Мальта не оспорюється сторонами.
У Республіці Мальта на розгляді у  цивільному суді № 89/2019/2 (номер у реєстрі 1) знаходиться справа ОСОБА_3 проти ОСОБА_15 щодо встановлення порядку побачень з дітьми. Провадження у справі було призупинено на час, достатній для того, щоб іноземний суд зміг розглянути останнє апеляційне рішення .
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до п. 2  Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про відмову у задоволенні в частині  позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дітей , суд апеляційної інстанції виходив з того, що даний спір щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, звичайне місце проживання яких є Республіка Мальта, має вирішуватися компетентним органом Республіки Мальта відповідно до положень Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року.
Суд апеляційної інстанції не надавав оцінку суті позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду апеляційної інстанції  з  огляду на наступне.
Стосовно доводів касаційної скарги відносно того, що суд апеляційної інстанції повинен був розглядати наявний спір в межах національного законодавства та права держави, громадянами якого є сторони та їх діти колегія суддів зазначає наступне.
Конвенцією про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року, прийнятої на Гаазькій конференції з міжнародного приватного права, ратифікованої Україною 14 вересня                    2006 року, яка набрала чинності 01 лютого 2008 року (далі - Конвенція), визначено її цілі, якими є: визначити державу, органи якої мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини; визначити, яке право застосовується такими органами при здійсненні їхньої юрисдикції; визначити право, що забезпечується до батьківської відповідальності; забезпечити визнання та виконання таких заходів в усіх Договірних Державах; запровадити таке співробітництво між органами Договірних держав, яке може бути необхідним для досягнення цілей цієї Конвенції.
Право визначати місце проживання дитини визначено статтею 5 зазначеної Конвенції.
Згідно із статтею 5 вказаної Конвенції судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. З урахуванням статті 7, у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи Держави нового звичайного місця проживання.
Спори стосовно місця проживання та здійснення піклування про дитину не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Гаазької Конвенції і вирішуються судом держави постійного проживання дитини.
Судами встановлено, що місце проживання позивача та відповідача по справі та звичайне місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_11 та ОСОБА_11 , як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і на час розгляду справи в апеляційному суді є Республіка Мальта.
Дані обставини не заперечувались представником позивача та представником відповідача в судовому засіданні під час розгляду справи в апеляційному суді.
Крім того, під час розгляду справи в апеляційному суді представник позивача зазначив, що ані позивач, ані відповідач не бажають залишати Республіку Мальту, найкраще місце для проживання, навчання та виховання дітей є Республіка Мальта.
Окрім того, судом апеляційної інстанції було встановлено, що  у Республіці Мальта на розгляді у  цивільному суді № 89/2019/2 (номер у реєстрі 1) знаходиться справа ОСОБА_3 проти ОСОБА_15 щодо встановлення порядку побачень з дітьми. Провадження у справі було призупинено на час, достатній для того, щоб іноземний суд зміг розглянути останнє апеляційне рішення .
Україна та Республіка Мальта є Договірними Державами Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року,
Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з підстав того, що даний спір щодо визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , звичайне місце проживання яких є Республіка Мальта, має вирішуватися компетентним органом Республіки Мальта відповідно до положень Конвенції, оскільки вказаний порядок забезпечить ефективний захист прав та інтересів дітей та батьків.
Стосовно доводів касаційної скарги відносно того, що суд апеляційної інстанції не мав підстав для відкриття апеляційного провадження та  перегляду заочного рішення в апеляційному порядку, оскільки воно не переглядалось судом першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
У травні 2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду з заявою про перегляд заочного рішення Сватівського районного суду Луганської області                 від   25 лютого 2019 року ( Том 1, а.с.116-120).
Вказана заява була залишена ухвалою Сватівського районного суду Луганської області   від     24 травня 2019 року без руху, надано строк для усунення недоліків, а саме надати заяву про поновлення строку наданого для звернення з заявою  про перегляд заочного рішення до суду.
Ухвалою Сватівського районного суду Луганської області від  24 червня    2019 року залишено без задоволення  заяву ОСОБА_3 , з підстав пропуску строку на її подання, визначеного ч. 2 ст. 284 ЦПК України.
У  липні  2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду з апеляційною скаргою на заочне рішення Сватівського районного суду Луганської області                 від   25 лютого 2019 року.
Відповідно до ст. 127 ЦПК України про відмову у поновленні або продовженні процесуального строку суд постановляє ухвалу, яка не пізніше наступного дня з дня її постановлення надсилається особі, яка звернулася із відповідною заявою. Ухвалу про відмову у поновленні або продовженні процесуального строку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, суд першої інстанції, прийшовши до висновку про пропуск строку на звернення з заявою про перегляд заочного рішення та про відсутність підстав для його поновлення, мав постановити ухвалу про відмову у поновленні вказаного строку, натомість постановив ухвалу про  залишення без задоволення  заяви ОСОБА_3  про перегляд заочного рішення Сватівського районного суду Луганської області                                        від   25 лютого 2019 року, яка не підлягає оскарженню.
Вказане процесуальне порушення суду першої інстанції призвело до оскарження ОСОБА_3 безпосередньо заочного рішення суду першої інстанції до суду апеляційної інстанції, без його перегляду в суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції на вказане не звернув уваги та помилково  відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на заочне рішення Сватівського районного суду Луганської області  від   25 лютого 2019 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 412 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
Проте, враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку, що  судом апеляційної інстанції було ухвалено законну та обґрунтовану  постанову від 17 жовтня 2019 року, тому вищевказане процесуальне порушення не призвело  до ухвалення незаконного рішення суду апеляційної інстанції, відповідно не може бути підставою для скасування постанову Луганського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року.
Аналізуючи викладене, наведені в касаційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками суду апеляційної інстанції стосовно установлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом  дослідження й оцінки цим судом, який їх обґрунтовано спростував.  
Висновки Верховного Суду за результатом розгляду касаційних скарг
Наведені в касаційній скарзі доводи  не спростовують висновків суду  апеляційної інстанції та не дають підстав вважати, що судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а лише зводяться до переоцінки доказів.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване  судове рішення - без змін.
 
Керуючись статтями 400, 401, 402,  416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_2 , діючого в інтересах ОСОБА_15 залишити без задоволення.
 
Постанову Луганського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                   А. А. Калараш
 
                                                                             В. М. Сімоненко
 
                                                                                              С. П. Штелик