Постанова
Іменем України 
18 червня 2020 року
м. Київ
Справа № 591/473/18
Провадження № 51 – 1796 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017200440003893 від 13 жовтня 2017 року, щодо   
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 08 вересня 2016 року за ст. 263 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 70 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,  
за ст. 309 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Сумського апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 21 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 309 ч. 2 КК України та виправдано.
Речові докази: наркотичні речовини, речовини та предмети згідно квитанції № 00936 вказано знищити, а оптичний диск - зберігати в матеріалах справи.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення в тому, що він повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на висушену речовину 98,853 г, наркотичний засіб «екстракт канабісу» масою в перерахунку на суху речовину 1,178 г, наркотичний засіб «смола канабісу» масою 9,965 г, які було виявлено та вилучено працівниками поліції    12 жовтня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , та які були придбані ним у невстановленому органами досудового розслідування місці та у невстановлений в ході досудового розслідування час та спосіб.
З вироку вбачається, що ОСОБА_6 виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 1 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України. 
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 15 січня 2020 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вказаний вирок суду щодо  ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень    
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, оскільки в ній не наведено належного обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги прокурора та підстав, з яких її залишено без задоволення. Вважає, що у діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, що підтверджується сукупністю зібраних органом досудового розслідування доказів, які є в матеріалах кримінального провадження, які апеляційний суд безпосередньо не дослідив та відповідної власної оцінки їм не надав. Вказує на те, що судами обох інстанцій належним чином не мотивовано рішення щодо невідповідності вимогам        ст. 233 КПК України проведеного огляду місця події відповідно до протоколу від               12 жовтня 2017 року з врахуванням наявності ухвали слідчого судді від 17 жовтня 2020 року про законність такої слідчої дії. Також зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі послався на те, що патрульні ОСОБА_8 та ОСОБА_3 діяли за інструкцією та відповідним чином відреагували на повідомлення ОСОБА_9 про сімейну сварку, зайшли до приміщення за місцем її мешкання, щоб пересвідчитись у наявності безпеки останньої та інших осіб, котрих вони супроводжували, зокрема малолітніх. Проте, на думку прокурора, таким діям поліцейських апеляційним судом відповідна оцінка дана не була та зроблено помилковий висновок про те, що вони потрапили до приміщення квартири з порушенням закону.    
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_10 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.  
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у своїй апеляційній скарзі, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого                     ст. 309 ч. 2 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням, подав апеляційну скаргу. При цьому, мотивуючи таку свою позицію, прокурор в апеляційній скарзі зазначив доводи, де вказував про те, що висновки суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, і без належного з`ясування дійсних обставин події. В обґрунтування такої позиції зазначив зокрема, що судом першої інстанції взагалі не наведено у вироку аналіз окремих досліджених в судовому засіданні доказів сторони обвинувачення та не надано їм жодної оцінки, зокрема: повідомлення ОСОБА_11 про сімейну сварку, внаслідок чого патрульними здійснено виїзд за місцем її мешкання, протоколу огляду місця події за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 . Також вказував, що судом безпідставно визнано неналежним доказом протокол огляду місця події від 12 жовтня 2017 року, який проведено за місцем мешкання ОСОБА_6 з врахуванням ухвали слідчого судді, винесеної в порядку ст. 233 КПК України.  
За таких обставин прокурор в апеляційній скарзі просив повторно дослідити матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 .   
За обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі оскаржив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2 КК України, вказував на однобічність і неповноту розгляду справи судом першої інстанції, помилкову оцінку ним доказів та просив ухвалити новий обвинувальний вирок, з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ст. 22 ч. 6 КПК України апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особою, та про необхідність іншої оцінки яких вона просить (заявляє клопотання) в апеляційній скарзі. 
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо частиною 3 статті 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він оскаржував висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 не могла давати дозвіл (мала сумнівні повноваження) на проникнення до квартири патрульним поліцейським, власником якого є ОСОБА_6 , де вона проживала разом із ним, як своїм чоловіком та мала із ним спільний побут, виховувала спільних дітей. Крім того, прокурор зазначив, що залишилося не зрозумілим, чому судом першої інстанції поставлено під сумнів повнота розгляду та відповідно належне дослідження наданих матеріалів під час досудового розслідування слідчим суддею при винесенні рішення в порядку ст. 233 ч. 3 КПК України. За таких обставин прокурор вважає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 12 жовтня 2017 року та здобуті в послідуючому докази вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого                    ст. 309 ч. 2 КК України, як «плодів отруйного дерева».     
Відповідно до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.
Кримінальний та кримінальний процесуальний закони не дають визначення суб`єкта володіння житла чи іншого володіння особи, проте відповідно до ст.ст. 397, 398 Цивільного кодексу України володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду. Право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.
Таким чином, за змістом вказаних положень та вимог законів, надання згоди власника житла не є обов`язковою умовою для законного проникнення до житла особи, володільцем якого разом із власником є інша особа, яка надала такий дозвіл. 
Відповідно до ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію» проникнення до житла чи іншого володіння особи є одним із превентивних поліцейських заходів. Порядок здійснення та підстави для такого заходу визначені в статті 38 зазначеного Закону. 
З врахуванням таких доводів апеляційної скарги прокурора, для їх перевірки та прийняття обґрунтованого рішення, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України належним чином не з`ясував чи було здійснено проникнення поліцейськими до квартири номер АДРЕСА_2 у передбачений законом спосіб, чи мала ОСОБА_9 право давати дозвіл на проникнення до квартири ОСОБА_6 в розумінні Закону України «Про Національну поліцію», чи дійсно вона давала такий дозвіл, відповідної оцінки діям поліцейських у зв`язку із виявленням невідомих засобів у цій квартирі, виклику слідчо-оперативної групи та здійсненому огляду місця події на відповідність КПК України, складення слідчим відповідного протоколу від 12 жовтня 2017 року з подальшим зверненням до слідчого судді в порядку ст. 233 ч. 3 КПК України не дав.     
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, не вирішив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, які, на думку прокурора, підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого            ст. 309 ч. 2 КК України, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки усім обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 з огляду на         ст.ст. 22, 23, 94, 95 КПК України не дав. 
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції щодоОСОБА_6 , залишивши його без зміни.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами                  ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора щодо наявності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3