ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/896/18
Центральний апеляційний господарський суд  у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач)                                                                                                                                                                                                                                                                                                    
суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.
секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;
від відповідача: не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Антисептик 0-1" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.07.2018  (ухвалене суддею Новіковою Р.Г., повний текст рішення складено 11.07.2018 року) по справі №904/896/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проматом", м. Київ
до Приватного підприємства "Антисептик 0-1",  м. Дніпро          
про стягнення коштів за договором підряду в розмірі 426300 грн.                   

ВСТАНОВИВ:
          
Товариство з обмеженою відповідальністю "Проматом" (далі - Позивач) звернулось до Приватного підприємства "Антисептик 0-1" (далі - Відповідач) з позовом про стягнення коштів за договором підряду в розмірі 426   300 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за договором підряду №08/1350 від 11.06.2015 в частині своєчасного та повного виконання підрядних робіт, перерахуванням відповідачу попередньої плати в розмірі 426300 грн. платіжним дорученням №1392 від 26.05.2015, відмовою позивача від договору та вимогою повернути попередню оплату, викладені в листах-повідомленнях від 09.03.2017  та від 18.12.2017.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.05.2018 у справі №904/896/18 (суддя Новікова Р.Г.) задоволено позов повністю та стягнуто з Приватного підприємства "Антисептик 0-1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проматом"  суму попередньої оплати в розмірі 426 300 грн. та витрати зі сплати  судового збору в розмірі 6 394 грн.50 коп.
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 у справі №904/896/18 та закрити провадження у справі.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що в обумовлені договором підряду №08/1350 від 11.06.2015 строки Відповідач приступив до виконання першого етапу робіт (очищення оброблювальних поверхонь від старого покриття, зачистка від іржі та пилу, ґрунтування поверхонь). Ці роботи є обов`язковими, передбачені кошторисом, їх вартість дорівнює 119   544 грн. Зазначає, що перший етап був виконаний своєчасно та в повному обсязі, наведене підтверджується актами огляду прихованих робіт, підписаними представниками сторін. Проте, суд першої інстанції вважає вказані акти недопустимими доказами та такими, що не підтверджують факт виконання робіт.
Натомість, враховуючи таку позицію суду першої інстанції, в судовому засіданні представником Відповідача було заявлено усне клопотання щодо проведення відповідної експертизи виконаних робіт на об`єкті Позивача, проте судом таке клопотання не було задоволене, посилаючись на те, що такі роботи виконувались в 2015 році та їх результат може бути не збережено або знищено.
Наступний етап - обробка підготовлених поверхонь вогнезахисним матеріалом. Для виконання цих робіт відповідачем надавалась технічна документація з використання вогнезахисного матеріалу "АК-21 DefenderMsolvent", що не пройшов узгодження в департаменті ДСНС України. Водночас, цим департаментом було запропоновано використовувати вогнезахисті матеріали марки "Фенікс" або "Ендотерм".
На момент узгодження з позивачем виконання робіт, виробник матеріалу "Ендотерм" перебував на тимчасово окупованій території України. Тому відповідач самостійно виконав коригування проектно-кошторисної документації та її узгодження в департаменті ДСНС України щодо використання вогнезахисного матеріалу "Фенікс". 
Заміна вогнезахисного матеріалу з "Ендотерм" на "Фенікс" обумовила подорожчання вартості робіт з 609000 грн. до 993938 грн. 40 коп. Листом №10 від 23.02.2016 відповідач повідомив позивача про це та просив узгодити нову кошторисну вартість. Але позивач наполягав на використанні саме вогнезахисного матеріалу "Ендотерм".
Партія матеріалу "Ендодерм", закуплена у виробника, не була прийнята з посиланням в листі №13-29-30/3757 від 18.09.2015 на сплив терміну придатності. Але згідно листа виробника №7-15/НПП від 18.09.2015 строки придатності на придбану партію можуть бути продовжені до листопада 2015 року.
Враховуючи перемовини між сторонами, місце виробництва матеріалу "Ендотерм", безальтернативність використання аналогів через позицію позивача, сезонність проведення підрядних робіт, відповідач був змушений призупинити роботи до з`ясування обставин поведінки позивача.
Відповідач вважає, що невиконання другого етапу робіт стало наслідком поведінки позивача.
          
Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проматом", у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення, зазначив, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 (головуючий суддя - Дармін М.О., судді - Іванов О.Г., Широбокова Л.П.) відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Відповідача; розгляд справи призначено на 26.09.2018.
Розпорядженням керівника апарату суду від 26.09.2018 у зв`язку з відпусткою судді - члена колегії суддів Широбоков Л.П. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.
Автоматизованою системою документообігу визначено для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя - Дармін М.О. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Антонік С.Г. 
Ухвалою суду від 26.09.2018 розгляд апеляційної скарги відкладений на 24.10.2018.
Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.
Дніпропетровський апеляційний господарський суд з 03.10.2018 року припинив здійснення правосуддя у зв`язку із публікацією в газеті "Голос України"  повідомлення про початок роботи Центрального апеляційного господарського суду.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.
Відповідно до частин 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.
На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 904/896/18 з Дніпропетровського апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2018 для розгляду справи № 904/896/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г., якою дана справи прийнята до свого провадження; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 07.11.2018.
В судовому засіданні 07.11.2018 розгляд апеляційної скарги відкладений на 05.12.2018.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018 у справі №904/896/18 задоволено клопотання Відповідача (скаржника), призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на час проведення експертизи провадження у справі зупинено.
21.01.2019 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання першого заступника директора Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Лисенко А.М. про вирішення питання про узгодження проведення експертизи у більший, ніж передбачений законом, термін, через значну поточну завантаженість експертів з інженерно-технічних досліджень Дніпропетровського НДІСЕ.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2019 поновлено провадження у справі № 904/896/18; погоджено запропонований заступником директора Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Лисенко А.М. строк проведення експертизи; провадження у справі зупинено.
13.09.2019 Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України до Центрального апеляційного господарського суду повернуто справу № 904/896/18 з висновком експерта.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2019 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді - Дармін М.О., Антонік С.Г.) поновлено провадження у справі; розгляд апеляційної скарги призначений на 21.10.2019.
Ухвалою суду від 21.10.2019 через неявку представника Позивача розгляд справи відкладено на 06.11.2019.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.11.2019 у справі №904/896/18 задоволено клопотання Відповідача (скаржника), призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на час проведення експертизи провадження у справі зупинено.
05.12.2019 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання заступника директора Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Кушакової Н.О. про вирішення питання щодо узгодження проведення експертизи у більший, ніж передбачений законом, термін, через значну поточну завантаженість експертів з будівельно-технічних досліджень Дніпропетровського НДІСЕ, а також забезпечення виконання попередньої оплати експертизи в порядку, передбаченому чинним законодавством, яка ухвалою суду покладена на відповідача згідно рахунку та актів попереднього розрахунку вартості висновку судового експерта.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.12.2019 поновлено провадження у справі; погоджено запропонований заступником директора Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Кушаковою Н.О. строк проведення експертизи; зобов`язано приватне підприємство "Антисептик-01" забезпечити оплату експертизи згідно виставленого експертною установою рахунку; провадження у справі зупинено.
13.12.2019 на адресу суду із супровідним листом за підписом керівника установи надійшло клопотання судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Харченко В.В. про залучення для виконання експертизи відповідних фахівців або організацію з відповідною лабораторною базою, яке мотивовано тим, що при детальному дослідженні матеріалів справи та питань, які поставлені на вирішення експертизи, експертом встановлено, що об`єктом дослідження є роботи: по зняттю старого фарбувального покриття, очищення металоконструкцій від іржі; антикорозійне ґрунтування металоконструкцій ґрунтом; вогнегасне фарбування металоконструкцій ферм. Тобто, експерту необхідно встановити чи проводилися антикорозійні та фарбувальні роботи по підготовленій поверхні. Для проведення такого виду досліджень необхідна належна лабораторна база. В свою чергу, в Дніпропетровському НДІ судових експертиз відсутня належна лабораторна база та відповідне обладнання для проведення вищезазначених досліджень.
Ухвалою суду від 18.12.2019 провадження у справі поновлено; розгляд клопотання експертів призначено в судовому засіданні на 15.01.2020.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.01.2020 відмовлено в задоволенні клопотання судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Харченко В.В. про залучення для виконання експертизи відповідних фахівців або організацію з відповідною лабораторною базою; зобов`язано Дніпропетровський науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України невідкладно повернути матеріали справи Центральному апеляційному господарському суду. 
11.03.2020 Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України до Центрального апеляційного господарського суду повернуто справу № 904/896/18.
Ухвалою суду від 11.03.2020 поновлено провадження у справі, судове засідання призначено на 01.04.2020.
Через запровадження постановою Кабінету Міністрів України  від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2",  зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів, та встановленням на період дії карантинних заходів на території України тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 1 від 17.03.2020 та рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 3 від 31.03.2020, слухання справи не відбулось, а учасників справи попереджено, що про дату та час судового засідання вони будуть повідомленні додатково.  
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 розгляд справи №904/896/18 призначено в судовому засіданні на 01.06.2020.

Представник Позивача, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явився, надав заяву про проведення судового засідання без його участі.
Відповідач (скаржник), належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується трекінгом поштового відправлення № 4900082115450 з офіційного сайту Укрпошти, у судове засідання не з`явився.
Беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 273 ГПК України, а також відсутність передбачених ч. 11 ст. 270 ГПК України підстав для відкладення розгляду справи, враховуючи, що наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представників сторін.
В судовому засіданні 01.06.2020 Центральним апеляційним господарським судом підписано вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Предметом доказування у даній справі є обставини укладення договору; наявність передплати; факт виконання робіт; факт надіслання відповідачу та отримання останнім мотивованої відмови від підписання актів приймання виконаних підрядних робіт; наявність односторонньої відмови позивача від договору, наявність повідомлення відповідача про таку відмову; факт розірвання договору; наявність підстав для застосування наслідків припиненого в односторонньому порядку правочину.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Проматом" (далі - замовник) до Приватним підприємством "Антисептик 0-1" (далі - виконавець) був підписаний договір підряду №08/1350 від 11.06.2015 (далі - договір).
Відповідно до пункту 1.1. договору виконавець за завданням замовника зобов`язується виконати роботи, пов`язані з будівництвом, реконструкцією, модернізацією об`єкта, зазначені в п.1.2. цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (далі-роботи).
Пунктом 1.2. договору визначено найменування робіт: "Вогнезахисне фарбування ферм турбінного відділення КТЦ в осях турбогенераторів ст. №2, №3, №4 ІІ етап" (далі - об`єкт), власник об`єкта ПАТ "Полтаваобленерго" (далі - енергетична компанія).
За умовами пункту 1.3. договору обсяги (кількісні характеристики), склад, характер виконуваних за цим договором робіт, визначені в Технічному завданні (додаток №1 до договору), що є невід`ємною частиною цього договору. 
Як вбачається зі змісту "Технічне завдання" (додаток №1 до договору) (а.с.18-19) сторони узгодили, зокрема, наступне:
- умови виконання роботи: виконавець повинен виконати: зняти старе фарбувальне покриття, очистити від корозії, ґрунтування та фарбування ферм, турбінного відділення КТЦ в межах розташування турбогенераторів ст. №2,3,4; прибрати робочі місця; забезпечити гарантію на нанесене покриття не менше 5 років;
- всі роботи виконуються з матеріалів виконавця, на які надаються сертифікати якості та відповідності. Всі роботи виконуються за допомогою інструменту, пристроїв та транспорту виконавця. До початку робіт виконавець повинен розробити ПВР (проект виконання робіт), провести його експертизу відповідно до правил з вогнезахисту, затвердженого наказом МНС України 02.07.2007 №460 та надати замовнику;
- термін виконання робіт: роботи повинні бути виконанні впродовж 2015 року;
- технічні вимоги: виконати вогнезахисне фарбування ферм турбінного відділення КТЦ безпосередньо з металоконструкцій на відм. +21,0-24,8м; зняття старого фарбувального покриття - 3800м2; очищення металоконструкцій від іржі - 250м2 (орієнтовно); антикорозійне ґрунтування металоконструкцій ґрунтом ГФ-021 - 3800м2; вогнезахисне фарбування металоконструкцій ферм фарбою Ендотерм 400202 (або аналогами) - 3800м2.
Видалення старої фарби виконати спеціальною рідиною. Піскоструминна обробка не допускається. Об`єми матеріалів для виконання робіт (орієнтовно): грунт ГФ-021 - 380кг; Фарба Ендотерм 400202 - 3800кг. (або інша рівноцінна); рідина для видалення старої фарби - 380кг; перетворювач іржі - 25кг; Вогнестійкість ферм турбінного відділення КТЦ повинна відповідати нормованого  значення R30.
- порядок контролю та прийняття робіт: загальний контроль за виконанням робіт - РБЦ, КТЦ; роботи приймаються та оформлюються актом виконаних робіт, після надання замовнику повного комплекту документації; приймання за актом виконується робочою комісією з представників замовника, виконавця робіт та державного пожежного нагляду, відповідно до Правил з вогнезахисту.

Згідно з пунктами 3.1-3.2 договору загальна ціна договору з ПДВ дорівнює 609 000грн. Сторони узгодили, що загальна ціна цього договору є твердою і визначається згідно з кошторисною документацією, яка є додатком №2 до цього договору. Було погоджено та підписано кошторисну документацію на виконання робіт, відповідно до якої визначено найменування робіт, їх обсяг та вартість.
Пунктом 4.1. договору встановлено, що розрахунки проводяться шляхом:
- попередньої оплати, яка здійснюється замовником до початку виконання робіт в розмірі 70% від загальної ціни договору. Замовник має право здійснити попередню оплату у розмірі більшому ніж 70% від загальної ціни договору.
У випадку одержання попередньої оплати та неможливості виконати свої зобов`язання, виконавець повертає замовнику одержані грошові кошти не пізніше 5-ти банківських днів з моменту виявлення такої обставини. При порушенні зазначеного строку на суму неповернених коштів нараховуються індекс інфляції та 30% річних за користування грошовими коштами;
- остаточного розрахунку, який проводиться замовником протягом 35 банківських днів з моменту підписання акта (актів) приймання виконаних будівельних робіт.

Платіжним дорученням №1392 від 25.06.2015 (а.с. 23, т.1) позивач перерахував відповідачу 426300 грн. в якості попередньої оплати за договором.
Відповідно до пункту 4.2. договору розрахунки здійснюються на підставі акту приймання  виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).
Згідно з пунктом 5.1 договору строк виконання робіт узгоджується замовником та виконавцем у Графіку виконання робіт, який є додатком №3 до договору та його невід`ємною частиною.
В Графіку виконання робіт (додаток №3) до договору (а.с.22) сторони визначили найменування робіт та наступні строки їх виконання: отримання дозвільної документації, підготовчі роботи - початок робіт протягом 3 днів з дня одержання попередньої оплати, тривалість на протязі 14 календарних днів; закупівля матеріалів, доставка на об`єкт - тривалість на протязі 14 календарних днів; виконання робіт з вогнезахисту металевих конструкцій ферм - тривалість на протязі 60 календарних днів; здача виконаних робіт - тривалість на протязі 3 календарних днів.
Згідно пункту 5.2 договору місцем виконання робіт є м. Кременчук, вул. Свіштовська, 2.
Сторони в пункті 5.3. договору погодили, що виконавець зобов`язаний виконати роботи, визначені цим договором, із свого матеріалу, своїми силами та засобами. У випадку виникнення додаткових робіт з демонтажу обладнання та/або матеріалів, замовник та виконавець складають акт обліку ТМЦ, що підлягають демонтажу. Перелік ТМЦ, що повинні бути повернуті замовнику, складається представниками замовника та виконавця після підписання договору до початку робіт із демонтажу шляхом оформлення акту обліку ТМЦ, за умови, що кошторисною документацією передбачені такі роботи - із демонтажу обладнання та матеріалів. У випадку відсутності таких робіт у кошторисній документації, сторони укладають додаткову угоду з окремим кошторисом на дані роботи. Приймання-передача демонтованих ТМЦ відбувається на підставі акта приймання-передачі демонтованих ТМЦ, який підписується уповноваженими представниками сторін.
Відповідно до пункту 5.4. договору виконавець відповідає за неналежну якість використаних ним матеріалів і обладнання, та за використання матеріалів або обладнання, обтяжених правами третіх осіб. Також виконавець несе повну відповідальність за демонтовані матеріали і обладнання у разі виконання цих робіт власними силами, до передачі їх замовнику згідно акту прийому - передачі.
Пунктом 5.5. договору передбачено, що виконавець самостійно за власні кошти отримує всі дозвільні та погоджувальні документи, необхідні для виконання робіт, отримання яких, відповідно до діючого законодавства України, належить до обов`язків виконавця.
Згідно з пунктом 5.6. договору виконавець розпочинає виконання робіт протягом 3днів з дня одержання попередньої оплати. Факт початку робіт за договором сторонами не оспорюється.
За умовами пункту 5.9. договору виконавець зобов`язаний виконувати вказівки замовника з приводу належного виконання робіт, якщо такі вказівки не призводять до зміни технічних та конструктивних рішень. Виконавець зобов`язаний негайно інформувати замовника, якщо дотримання ним вказівок замовника загрожує якості робіт, шляхом направлення листа за підписом уповноваженої особи і скріплений печаткою виконавця.
Пунктом 5.10. договору сторони погодили, що виконавець зобов`язується постійно інформувати замовника про хід виконання робіт, в т.ч. про відхилення від графіка виконання робіт (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо), результати здійснення контролю за якістю робіт.
Відповідно до пункту 5.13. договору до моменту здачі робіт замовнику виконавець повинен виконати пусконалагоджувальні роботи, провести всі необхідні виміри та випробування, підготувати та передати енергетичній компанії всю виконавчу  документацію за актом приймання передачі. 
Виконавцем повинна надаватися вся необхідна документація, складена в процесі виконання робіт: акт дефектів, відомість виконаного обсягу робіт; протокол технічного рішення з виявлених, але не усунутих дефектів; протоколи випробувань, карти вимірювань; акти на приховані роботи; перелік матеріалів, які були демонтовані при виконанні ремонтних робіт (у разі виконання демонтажних робіт), інші документи за вимогою замовника. 
Результати вхідного контролю та сертифікати на використані матеріали і комплектуючі частини, які будуть використовуватися - надаються до початку виконання робіт. Замовник не приймає виконані роботи до моменту передачі виконавцем енергетичній компанії всієї виконавчої документації, яка підтверджує належне виконання умов цього пункту.
За умовами пункту 5.14. договору здавання-приймання виконаних робіт здійснюється спільно уповноваженими представниками сторін по мірі виконання робіт (етапів робіт), відповідно до графіка виконання робіт, за актом приймання виконаних будівельних робіт, складеного за формою КБ-2в, та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).
Пунктом 10.1 договору визначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання зобов`язань.

Як зазначалось раніше, в Технічному завданні (а.с.18-19, т.1) сторони погодили використання фарби Ендотерм 400202 при виконанні підрядних робіт. Як зазначено відповідачем, виробництво цього вогнезахисного матеріалу знаходилось на тимчасово окупованій території у Донецькій області.
Для виконання робіт за договором підряду відповідачем завезено фарбу, що потребувала заміни, у зв`язку зі спливом термін її придатності. Фарба була виготовлена в серпні 2013 року, строк придатності - 12 місяців (лист енергетичної компанії №13-29-30/3757 від 18.09.2015 (а.с.63, т.1)).
Листом №13-29-30/3778 від 21.09.2015 (а.с.65, т.1) підрядника повідомлено про необхідність закупівлі нової партії фарби для виконання робіт протягом 7-14 календарних днів. Підрядник може продовжити роботи з використання раніше придбаної фарби після надання необхідних документів від заводу виробника (висновок про придатність) та узгодження даних доповнень з органами Державної служби надзвичайних ситуацій.
В наданому відповідачем листі Науково-виробничого підприємства "Спец Матеріали" №7-15/НПП від 18.09.2015 (виробник вогнезахисного матеріалу) зазначено, що термін придатності фарби "Ендотерм 400202" (виробництва 2013 року) може бути продовжений до листопада 2015 року. Але узгодження з органами Державної служби надзвичайних ситуацій не відбулось.
Листом №10 від 23.02.2016 відповідач запропонував позивачу замінити вогнезахисний матеріал "Ендотерм" на "Фенікс СТВ", вказав про розробку нової проектно-кошторисної документації та запропонував скласти додаткову угоду у зв`язку з цим. Заміна матеріалу обумовила зростання кошторисної вартості до 993938грн.40коп. (з ПДВ).
Відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.
Позивач не узгодив нову кошторисну документацію, відповідні зміни до договору внесені не були.
Обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення попередньої оплати, позивач посилається на листи-повідомлення №Тр-041-03-17 від 09.03.2017 (а.с. 25, т.1) та №18/12-2017 від 18.12.2017 (а.с. 26, т.1), згідно яких він повідомив відповідача про розірвання договору підряду №08/1350 від 11.06.2015 на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України і підпункту 6.2.1 пункту 6.2 договору та просив повернути суму попередньої оплати.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що на дату отримання відповідачем листа-повідомлення №18/12-2017 від 18.12.2017 підрядні роботи не були виконані в повному обсязі згідно з "Технічним завданням". На момент вирішення спору сторонами не було надано актів приймання виконаних підрядних робіт (за формою №КБ-2в), складених та підписаних відповідно до положень пункту 5.14 договору ані щодо частини (етапу) робіт, ані щодо всього обсягу. Акти огляду прихованих робіт за жовтень 2015 року, складені за участю виконавця та енергетичної компанії (а.с. 42-49, т.1), в даному випадку не є належними доказами.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п`ятої Цивільного кодексу України.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду, є господарськими зобов`язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до   статті 846 Цивільного кодексу України   строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Як вбачається зі змісту "Технічне завдання" (додаток №1 до договору) (а.с.18-19, т.1) сторони узгодили, зокрема:
- термін виконання робіт: роботи повинні бути виконанні впродовж 2015 року.
Протягом 2015 року сторонами не було підписано жодних актів приймання виконаних підрядних робіт (за формою №КБ-2в), складених відповідно до положень пункту 5.14 договору ані щодо частини (етапу) робіт, ані щодо всього обсягу.

Відповідно до підпунктів 6.2.1. та 6.2.2. пункту 6.2 договору замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань виконавцем, повідомивши про це його у строк 5 календарних днів у випадках: 
- виконавець не розпочав роботи протягом 10-ти календарних днів після погодженого терміну початку робіт з причин, які залежали від виконавця;
- виконавець допустив відставання темпів виконання робіт від графіку виконання робіт на 10 (десять) календарних днів або виконує їх настільки повільно (відставання від темпів робіт на 20 (двадцять) календарних днів), що закінчення їх у строк стає явно неможливим.

Згідно з частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України).
Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежено.
Відмова замовника від договору підряду, яка за своєю суттю є одностороннім правочином, може бути вчинена до моменту завершення виконання підрядником робіт та із зазначенням відповідних правових підстав.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18.
Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін.

Згідно з частиною третьою статті 651 Цивільного кодексу України, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Позивачем не було надано належних доказів направлення та отримання відповідачем листа-повідомлення №Тр-041-03-17 від 09.03.2017 (а.с. 25, т.1). Тому суд відхиляє посилання позивача на звернення до відповідача у березні 2017 року з листом про розірвання договору підряду №08/1350 від 11.06.2015. 
Разом з тим, в матеріалах справи наявні докази направлення та отримання відповідачем 09.01.2018 листа-повідомлення №18/12-2017 від 18.12.2017 (а.с. 88-89, т.1).
Таким чином, з 09.01.2018 договір підряду №08/1350 від 11.06.2015 є розірваним з наслідками, передбаченими частиною 2 статті 653 Цивільного кодексу України. Тому лист відповідача №2 від 02.02.2018 (а.с.66, т.1) про можливість завершення договірних зобов`язань складений поза межами строку дії договору.

Як вбачається з матеріалів справи, на дату отримання відповідачем листа-повідомлення №18/12-2017 від 18.12.2017 підрядні роботи не були виконані в повному обсязі згідно з "Технічним завданням". На момент вирішення спору сторонами не було надано актів приймання виконаних підрядних робіт (за формою №КБ-2в), складених та підписаних відповідно до положень пункту 5.14 договору ані щодо частини (етапу) робіт, ані щодо всього обсягу. 
Акти огляду прихованих робіт за жовтень 2015 року, складені не за участю замовника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Проматом", як зазначає скаржник апеляційної скарги, а за участю виконавця та енергетичної компанії, яка не є стороною Договору, тому в даному випадку не є належними доказами  (а.с. 42-49, т.1).

В той же час, з метою встановлення вартості виконаних Відповідачем робіт та, як наслідок, встановлення точного розміру повернення передплати, що входить до предмету доказування у справі, колегією суддів призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу.
Відповідно до висновку експерта № 6783-18 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено наступне.
1. За наданими матеріалами справи встановлено, що будівельні роботи з будівництва, реконструкції, модернізації об`єкта "Вогнегасне фарбування ферм турбінного відділення КТЦ в обсяг турбогенераторів ст.№2,3,4 II етап", власник об`єкта ПАТ "Полтаваобленерго" виконані іншими підрядниками. Встановити коли, який перелік та об`єми фактично виконаних робіт, які могли виконуватись ПП "Антисептик 0-1" за Договором підряду №08/1350 від 11.06.2015 не надається можливим.
Роботи згідно Актів прихованих робіт виконувались протягом з 07.10.2015 до 02.11.2015.
Перелік підготовчих робіт за актами прихованих робіт складається з:
          - очищення ферм від бруду та крупного сміття. Зняття іржі та обробка перетворювачем іржі. Зняття осівшого пилу та обезжирювання ферм та зв`язків рідиною для зняття старої фарби (розчинником) у вісях 11-22 навідм. +21-24,8м.
          - нанесення грунтовочного розчину ГФ-021 на ферми та зв`язки у вісях 11 и 12 на отм.+21-24,8м.
Дослідженням встановлено, що в наданих Актах прихованих робіт обсяги виконаних робіт по підготовці перед ґрунтуванням зазначено не в надрукованому вигляді, а власноруч та складають разом: 250 кв.м.
Обсягів по нанесенню грунтовочного розчину ГФ-021 на ферми та зв`язки у вісях 11 и 12 в акті прихованих робіт від 12.10.2015 не зазначено.
Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) по виконанню підготовчих робіт за Актами прихованих робіт не надано.
В матеріалах справи міститься Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за Договором №08/1350 від 11.06.2015 на суму 426 300 грн., який не затверджений підписами та печатками сторін Договору №08/1350  (том 2, арк.12-14).
Таким чином, згідно вищевикладеного, встановлено:
          - на момент дослідження перевірити результати виконаних будівельних робіт, які фактично виконувались ПП "Антисептик 0-1" не можливо, у зв`язку з виконанням робіт на об`єкті іншими підрядниками;
          - Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), який не затверджений підписами обох сторін Договору не може розглядатись експертом як документ підтвердження виконання будь-яких будівельних робіт;
          - Акти огляду прихованих робіт підписані тільки представниками Кременчуцької ТЕЦ та представником ПП "Антисептик 0-1" і не можуть розглядатись як остаточний звітний документ по виконанню фактично виконаних робіт.
Тому встановити саме коли, який перелік та обсяги виконаних робіт з будівництва, реконструкції, модернізації об`єкта, зазначеного в п.1.2 Договору підряду №08/1350 "Вогнегасне фарбування ферм турбінного відділення КТЦ в обсяг турбогенераторів ст.№2,3,4 II етап", які могли бути виконані саме ПП "Антисептик 0-1", експерту не надається можливим.

2. Оскільки на момент дослідження експерту не можливо перевірити фактичні обсяги виконання будівельних робіт по об`єкту "Вогнегасне фарбування ферм турбінного відділення КТЦ в обсяг турбогенераторів ст.№2,3,4 II етап" за Договором підряду №08/1350 від 11.06.2015, а надана кошторисна та звітна документація не відповідає Технічному завданню до Договору, суперечлива та не підтверджена підписами сторін Договору, встановити фактичну вартість зазначених будівельних робіт з будівництва, реконструкції, модернізації об`єкта, зазначеного в п.1.2 Договору підряду №08/1350 ("Вогнегасне фарбування ферм турбінного відділення КТЦ в обсяг турбогенераторів ст.№2,3,4 II етап"), за Договором підряду №08/1350 від 11.06.2015 експерту не надається можливим.
При дослідженні в матеріалах справи міститься акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 (том 2 а.с. 129-132) по будівельним роботам, які співпадають з роботами, зазначеними в актах огляду прихованих робіт, а саме:
- нанесення перетворювача іржі власноруч кистю обсягом 250 кв.м.;
- перетворювач іржі;
- ґрунтування металевих поверхонь ферм за один раз грунтовкою ГФ-021/при роботі з риштувань, підвісних помостів, колисок на висоті більше 4м обсягом 3800 кв.м.
Дані роботи відповідають вимогам Технічного завдання (див. Додаток 1 до Договору)
по виконанню робіт з вогнезахисного фарбування ферм турбінного відділення КТЦ в осях турбогенераторів ст. №2,3,4 II етап.
Відповідно до наданих на дослідження актів огляду прихованих робіт можливо врахувати виконання будівельних робіт за Актом №1 приймання виконаних робіт за грудень 2016 по наступним будівельним роботам: - нанесення перетворювача іржі власноруч кистю обсягом 250 кв.м., ґрунтування металевих поверхонь ферм за один раз ґрунтовкою ГФ- 021/при роботі з риштувань, підвісних помостів, колисок на висоті більше 4м обсягом 3800 кв.м. з матеріальними ресурсами, вартість яких складає: 22 584 грн 00 коп.

3. Експерту не можливо перевірити фактичні обсяги виконання будівельних робіт по об`єкту "Вогнегасне фарбування ферм турбінного відділення КТЦ в обсяг турбогенераторів ст.№2,3,4 II етап", а надана кошторисна документація не відповідає Технічному завданню до Договору №08/1350 від 11.06.2015, суперечлива та не підтверджена підписами сторін Договору, встановити чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та звітною документацією, експерту не надається можливим (т. 2 а.с. 146-156).

Отже, даним висновком експерта повністю спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що в обумовлені договором підряду №08/1350 від 11.06.2015 строки Відповідач виконав перший етап робіт (очищення оброблювальних поверхонь від старого покриття, зачистка від іржі та пилу, ґрунтування поверхонь) вартістю 119   544 грн.

Заявник апеляційної скарги як на підставу для неповернення ним передоплати посилається на нібито неналежну поведінку Позивача, зазначає, що Позивач зобов`язаний був надати згоду на одну із пропозицій Відповідача: на виконання робіт з вогнезахисного матеріалу "АК-21 DefenderMsolvent", який не пройшов погодження в ДСНС, або погодити заміну матеріалу на марку "Фенікс", що призвело б до удорожчання робіт майже вдвічі. 
Умовою для виконання робіт з прострочених вогнезахисних матеріалів "Ендотерм" було отримання погодження від заводу-виробника та дозволу на таку дію від ДСНС. Лист-погодження заводу-виробника дійсно було отримано, однак дозволу від ДСНС Відповідачем так і не було надано.
Згідно статті 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Отже, при укладанні договору Відповідач повинен був проявити обачність та вжити заходів для недопущення господарського порушення (або не брати на себе тих зобов`язань, що не зможе виконати, або завчасно забезпечити закупівлю необхідних матеріалів у постачальників).
Крім того, у листі виробника вогнезахисних матеріалів "Ендотерм" № 7-15/НПП від 18.09.2015 на фірмовому бланку вказано адресу місцезнаходження м. Бориспіль, що спростовує доводи заявника апеляційної скарги про те, що виробник у 2015 році знаходився в зоні АТО. Тобто посилання Відповідача у апеляційній скарзі на сертифікат виробника із адресою його реєстрації у Донецькій області спростовуються іншими (більш пізнішими у часі) доказами.
Оскільки предметом Договору були роботи протипожежного призначення на ТЕЦ, яка є об`єктом підвищеної небезпеки, то при виконанні будь-яких робіт мають бути суворо дотримані всі вимоги щодо безпеки та якості - з метою недопущення пожеж, аварій та інших небезпечних ситуацій, шкоди навколишньому середовищу і здоров`ю людей. 
Тому небажання Позивача надавати згоду на збільшення ціни Договору або використання непогоджених ДСНС матеріалів - жодним чином не могло мати наслідком неповернення Відповідачем суми попередньої оплати.

Згідно з ч. 2 ст. 570 Цивільного кодексу України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави.
Відповідно до ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав. 
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.
Аналогічних правових висновків щодо застосування положень частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України та можливості стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 10.05.2018 у справі № 916/1591/17, від 11.11.2018 у справі    № 910/13332/17 та від 14.06.2018 у справі № 912/2709/17.

Таким чином, право на отримання суми попередньої оплати в розмірі 426   300 грн. у Товариства з обмеженою відповідальністю "Проматом" виникло з моменту отримання Приватним підприємством "Антисептик 0-1" повідомлення про розірвання договору та вимоги про повернення вказаної суми. З цієї дати у Приватного підприємства "Антисептик 0-1" відпала правова підстава утримати спірну суму авансового платежу.
Враховуючи викладене, господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Проматом" до Приватного підприємства "Антисептик 0-1" м. Дніпро про стягнення суми попередньої оплати в розмірі 426 300грн.
При цьому, задоволення цього позову на позбавляє Відповідача права звернення до суду із самостійними вимогами про стягнення плати за виконану частину роботи та збитків, завданих розірванням договору, в разі їх доведення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Антисептик 0-1",  м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 у справі №904/896/18 - залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 у справі №904/896/18 - залишити без змін.
Судові витрати Приватного підприємства "Антисептик 0-1",  м. Дніпро за подання апеляційної скарги на рішення суду, а також за проведення експертизи покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.06.2020.     
   
Головуючий суддя                                                                                          О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін