Справа № 930/503/20 
Провадження № 33/801/416/2020
Категорія: 225 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Алєксєєнко В. М.
Доповідач: Медвецький С. К.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року                                                                                          м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Медвецький С. К., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1  на постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 20 травня 2020 року у справі про притягнення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає по АДРЕСА_1 , приватного підприємця, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,
в с т а н о в и в :
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 328386, складеного 21 лютого 2020 року старшим дільничним офіцером поліції СП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області Яровенком О. В., 21 лютого 2020 року близько 14:30 год. було встановлено, що ОСОБА_1 , будучи фізичною особою – підприємцем, у магазині за адресою: АДРЕСА_1 , здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме пивом, без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії на продаж алкогольних напоїв. Алкогольні напої в кількості 54-х пляшок пива різних марок, ємністю 0,5 л. вилучено при складенні протоколу.
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постановою Немирівського районного суду Вінницької області від 20 травня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн у дохід держави, з конфіскацією 54-х пляшок пива об`ємом 0,5 л. наступних марок («Бланш» - 7 шт.; «Туборг» - 4 шт.; «Балтика 7» - 5 шт.; «Львівське 1715» - 10 шт.; «Сидр» - 5 шт.; «Львівське світле» - 4 шт.; «Айс» - 5 шт.; «Балтика 3» - 6 шт.; «Балтика 9» - 4 шт.; «Мінське 4» - 4 шт.)
Вирішено питання про судовий збір.
При постановленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції виходив з доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Не погодившись із цією постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв?язку з відсутністю події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що постанова суду не відповідає вимогам закону та обставинам справи. Указує, що розгляд справи судом здійснено у його відсутність, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості надати в судовому засіданні свої пояснення та користуватися іншими правами, передбаченими ст. 268 КУпАП. Судом проігноровано його заяви про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю прибути у судове засідання з огляду на карантинні обмеження, введені Кабінетом Міністрів України через спалах короновірусу COVID-19, а також у зв`язку з перебуванням його на лікуванні. Судом було порушено його право на захист, оскільки через карантинні обмеження він не мав можливості скористатися правовою допомогою адвоката. Посилається на те, що торгівлю алкогольними напоями він не здійснював, а указані напої, які є безалкогольними, придбав для власного вжитку. В основу доведеності його вини у вчиненні адміністративного правопорушення судом покладено лише дані, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, за відсутності інших доказів його протиправної поведінки. Місцевим судом не вжито заходів щодо встановлення фактичних обставин справи та не допитано свідків, а також проігноровано його клопотання про призначення експертизи. 
Заслухавши пояснення заявника та його захисника – адвоката Шимчика А. Г., які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом. 
Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.
Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та інших.
Аналіз диспозиції та санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП дає підстави стверджувати, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. 
Наведене вказує на те, що при розгляді зазначеного вище правопорушення повинні застосовуватись принципи кримінального судочинства. У зв`язку із цим при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питань про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, законності та обґрунтованості судового рішення, суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням. 
Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, вирішення справи в точній відповідності з законом.
За змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків
За правилами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об?єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Судом установлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 328386, складеного 21 лютого 2020 року старшим дільничним офіцером поліції СП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області Яровенком О. В., 21 лютого 2020 року близько 14:30 год. було встановлено, що ОСОБА_1 , будучи фізичною особою – підприємцем, у магазині за адресою: АДРЕСА_1 , здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме пивом, без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії на продаж алкогольних напоїв. Алкогольні напої в кількості 54-х пляшок пива різних марок, ємністю 0,5 л., вилучено при складенні протоколу.
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до пояснень ОСОБА_1 , викладених у протоколі, останній зазначив про згоду з протоколом та указав про те, що здійснював торгівлю алкоголем без ліцензії.
Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.
Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.
Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.
Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.
Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було ним порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України.
При цьому суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушив ОСОБА_1 , у чому це виразилося, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, указаний протокол не може бути взятий до уваги. 
Місцевий суд на зазначене уваги не звернув, у порушення вимог ст. 280 КУпАП не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та дійшов передчасного висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати те, що винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи судом мають бути витлумачені на користь останнього.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, викладену в протоколі, тому суд вважає за необхідне провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 9, 38, 245, 247, 268, 277-2, 280, 283, 294 КУпАП, Вінницький апеляційний суд 

                                        п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 20 травня 2020 року скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв?язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Вінницького
апеляційного суду                                                          С. К. Медвецький