ПОСТАНОВА
Іменем України

18 червня 2020 року 
Київ
справа №758/13408/18
адміністративне провадження №К/9901/10482/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Дашутіна І.В.,
суддів: Шишова О.О.,  Яковенка М.М., 

розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 у складі колегії суддів: Лічевецького І.О. (головуючого), Земляної Г.В., Мельничука В.П. у справі №758/13408/18 за позовом ОСОБА_1 до Управління державної міграційної служби України в Київській області про скасування рішення про примусове повернення з України,-
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.           ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправним та скасування рішення №11 Баришівського районного відділу Управління Державної міграційної служби від 27.09.2018 про його примусове повернення з України із забороною в`їзду на територію України терміном на три роки.
2.           Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 10 січня 2019 року позов задоволено. Скасовано рішення №11 Баришівського районного відділу Управління Державної міграційної служби від 27.09.2018 про його примусове повернення з України із забороною в`їзду на територію України терміном на три роки.
2.1. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким в позові відмовлено.
3.          Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено: 
3.1. ОСОБА_1 , проживає на території України, має дружину ОСОБА_2 , трьох малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Доньки позивача навчаються у Лехнівській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Баришівської районної ради Київської області в першому класі.
3.2. 27.09.2018 посадовцем управління Державної міграційної служби України в Київській області складено щодо позивача протокол про адміністративне правопорушення ПР МКО №084728 відповідно до частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
3.3. Згідно протоколу, громадянин Польші ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні, внаслідок проживання без документів, які дають право на проживання в Україні.
3.4. 27.09.2018 Баришівським районним відділом Управління Державної міграційної служби в Київській області прийнято рішення №11 про примусове повернення з України громадянина Польші ОСОБА_1 .
3.5. Вказаним рішенням позивача зобов`язано покинути територію України у термін до 12.10.2018 року та заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки.
3.6. Ввважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
4. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з безпідставності прийняття відповідачем оскаржуваного рішення з огляду на наявність у позивача місця проживання на території України, малолітніх дітей та відсутності даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України.
4.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові, суд апеляційної інстанції вказав, що оскільки термін легального перебування позивача на території України закінчився 10.05.2018, зазначене підтверджує факт порушення ним законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що є безумовною підставою, передбаченою статтею 26 Закону №3773-VI, для повернення особи до країни походження. Також, зазначив, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи не було встановлено наявності обставин, передбачених ст. 31 Закону № 3773-VI, які забороняють примусове повернення позивача до країни походження.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.          Позивач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення апеляційного суду, а постанову суду першої інстанції залишити в силі.
6.          Касаційна скарга аргументована неправильним застосуванням апеляційним судом норм матеріального права, а саме - приписів Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Зазначає, що міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення діяла всупереч діючих норм законодавства України, без з`ясування усіх обставин по справі щодо певної особи, чим порушила права позивача та його сім`ї.
7. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити його без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін, як таке, що є законним та обгрунтованим.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
8. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
10.  Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
11. Згідно частини 5 названої статті Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
12. Як встановлено судами, позивач - ОСОБА_1 , проживає на території України, має дружину ОСОБА_2 , трьох малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Доньки позивача навчаються у Лехнівській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Баришівської районної ради Київської області в першому класі.
13. При цьому, судом апеляційної інстанції зазначено, що оскільки термін легального перебування позивача на території України закінчився 10.05.2018, зазначене підтверджує факт порушення ним законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що є безумовною підставою, передбаченою статтею 26 Закону №3773-VI, для повернення особи до країни походження.
14. Водночас, відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
15. Частиною другою статті 51 Конституції України  встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.
16. Згідно зі статтею 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання.
17. За змістом частини першої статті 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
18. Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених  Конституцією України.
19. Як встановлено судом першої інстанції, враховуючи наявність у позивача малолітніх дітей, які живуть та навчаються на території України, наявність місця проживання на території України, відсутність даних про будь-які дії позивача, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, орган міграційної служби безпідставно прийняв оскаржуване рішення, оскільки у конкретному випадку відсутні підстави, передбачені статтею 26 Закону №3773-VI, наявність яких закон пов`язує з можливістю повернення особи до країни походження.
20. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики позивача.
21. Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, необхідно зазначити, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (пункт 65 постанови у справі «Нунез проти Норвегії» (Nunez v. Norway) від 28 червня 2011 року (заява №55597/09).
22. Колегія суддів враховує, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним.
23. Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
24. З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення належним чином не з`ясувала факту наявності у позивача малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні, не взяла до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняла рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
25. Поряд з цим, відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
26. Колегія суддів враховує, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.
27. Встановлена частиною другою статті 26 Закону № 3773-VI, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
28. Тобто, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
29. При цьому, статтею 26 Закону №3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
30. Правові висновки аналогічного змісту викладені Верховним Судом у постанові від 09.04.2019 у справі №802/294/17-а (провадження №К/9901/22880/18).
31. За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову.
32. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновку суду апеляційної інстанцій підтвердилися під час розгляду касаційної скарги.
33. Відповідно до частини першої статті 352 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
34. Таким чином, касаційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, постанову апеляційного суду скасувати, а постанову суд першої інстанції - залишити в силі.
35. Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд, -
ПОСТАНОВИВ:
36. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
37. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 скасувати.
38. Рішення Подільського районного суду м. Києва від 10.01.2019 - залишити в силі.
39. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Cуддя-доповідач                                                                            І.В. Дашутін

Судді                                                                                                 О.О. Шишов  

                                                                                                          М.М. Яковенко