ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2020 року
м. Київ
справа № 328/2159/17
провадження № 51-1003км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції: 
особи, щодо якої закрите
кримінальне провадження         ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Токмак Запорізької області, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 259 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 259 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу. 
Згідно з вироком, ОСОБА_6 01 жовтня 2016 року о 10 год 50 хв у місті Токмак Запорізької області у межах дії базової станції № 10663 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», розташованої на вулиці Володимирська, 1, достовірно знаючи, що поширена ним інформація є хибною, використовуючи радіоелектронний засіб (IMEI: НОМЕР_1 ) з абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , зателефонував до чергової частини Токмацького відділення поліції Пологівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізької області на номер спеціальної телефонної лінії «102» та умисно завідомо повідомив про загрозу безпеці громадян – підготовку вибуху, шляхом закладення у будівлі міськвиконкому Токмацької міської ради на вулиці Центральна, 45, вибухівки.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 259 КК, закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з судовим рішенням, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд рішення про помилковість висновків місцевого суду щодо допустимості диску CD – R із записом телефонного повідомлення належними чином не вмотивував, при цьому безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про надання доручення органу досудового розслідування з метою відновлення архівної копії запису диску повідомлення про замінування будівлі та встановлення місцезнаходження його оригіналу у зв`язку із втратою. 
Більше того, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, доводи сторони обвинувачення, наведені у апеляційній скарзі, апеляційний суд не перевірив та не спростував, безпосередньо доказів не дослідив, а тому ухвала суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 стверджує про законність ухвали апеляційного суду, наполягає на відмові у задоволенні касаційної скарги прокурора.
Зазначає, що апеляційний суд обґрунтовано визнав хибним висновок місцевого суду щодо допустимості CD-R диску, який містить звукозапис телефонного повідомлення, а відтак розгляд питання про його дослідження та прослуховування не є обов`язковим, оскільки дані, які він містить, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просив судове рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав, викладених у касаційній скарзі. 
ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 стверджували про законність та обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції, просили залишити її без зміни.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно із вимогами статті 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до частини 5 статті 100 КПК речові докази та документи, надані суду, зберігаються в суді, за винятком випадків, передбачених частиною шостою цієї статті, а також речових доказів у вигляді громіздких або інших предметів, що вимагають спеціальних умов зберігання, які можуть знаходитися в іншому місці зберігання.
Як зазначає частина 1 статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
При цьому, згідно з частиною 6 статті 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до частини 1 статті 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Ці особливості пов`язані із сутністю і завданнями апеляційного провадження. 
Згідно з частиною 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду встановлено відсутність на аркуші справи 129 тому 1 CD-R диску із записом аудіофайлу від 01 жовтня 2016 року (неправдивого повідомлення про підготовку вибуху), який був наданий стороною обвинувачення під час судового розгляду та досліджений судом першої інстанції.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року голові Токмацького районного суду Запорізької області доручено провести службову перевірку за фактом відсутності вказаного CD-R диску.
Згідно з листом голови Токмацького районного суду Запорізької області № 01-20/33/2019 від 19 листопада 2019 року, отриманим 21 листопада 2019 року апеляційним судом, дисциплінарною комісією, на підставі наказу № 43-к/ос, за вказаним фактом винну особу встановлено та притягнуто до дисциплінарного стягнення у виді догани. Місцезнаходження речового доказу не встановлено. 
З огляду на вищезазначені обставини, прокурором ОСОБА_8 у судовому засіданні заявлено клопотання про надання доручення органу досудового розслідування для вчинення слідчих (розшукових дій) у порядку статті 333 КПК з метою встановлення місцезнаходження речового доказу, або підтвердження іншим чином збереженої на ньому інформації, у задоволенні якого судом апеляційної інстанції відмовлено.
Колегія суддів вважає, що таке клопотання не може бути задоволено у повному обсязі, оскільки встановлення місцезнаходження речового доказу не є предметом даного кримінального провадження, проте, Суд зазначає про передчасність прийняття апеляційним судом рішення про визнання доказу недопустимим і ненадання процесуальної можливості стороні обвинувачення повноцінно відстоювати свою позицію.
Відповідно до частини 3 статті 333 КПК у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами. При цьому суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення (частина 4 цієї статті).
Враховуючи процесуальну можливість, передбачену частиною 3 статті 333 КПК, ураховуючи вищевикладені обставини, за яких доказ у кримінальному провадженні втрачено не з вини сторони обвинувачення, апеляційний суд дійшов передчасних висновків щодо відсутності можливостей отримання доказів, та як наслідок закрив кримінальне провадження, з підстав, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 284 цього Кодексу.
З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 – скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах, зокрема щодо допустимості доказів, дати висновкам суду першої інстанції належну оцінку, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3