Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 травня 2020 року
м. Київ
справа № 751/5159/16-к
провадження № 51-3419 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 ,  який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 червня 2019 року щодо          ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015270000000293, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наумівка Корюківського району Чернігівської області, проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,                          раніше не судимого,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
ОСОБА_9 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Перелюб Корюківського району Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого стропальником в ДП «Корюківське лісове господарство», раніше не судимого,   
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
ОСОБА_10 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Корюківка, Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останнього разу 22 червня 2015 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Засудженого ОСОБА_10 звільнено з під варти                        у зв`язку з відбуттям покарання.
ОСОБА_11 , громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Корюківка, Чернігівської області, проживаючої за адресою:  АДРЕСА_4 , раніше не судимої,   
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Вирок щодо ОСОБА_10 та  ОСОБА_11 в касаційному порядку не оскаржується.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводський районний суд міста Чернігова від 26 жовтня 2018 року:
ОСОБА_10 визнано винним та засуджено                        за ч. 2 ст. 309 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 22 червня 2016 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з 17 лютого 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 10 грудня 2015 року по 1 квітня 2016 року та з 1 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Розстальну ОСОБА_12 визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно                  до ст. 76 КК покладено на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 визнано винним та засуджено                        за ч. 2 ст. 307 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Строк виконання покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
ОСОБА_9 визнано винним та засуджено                                     за ч. 2 ст. 307 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Строк виконання покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат                        у кримінальному провадженні.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 червня 2019 року вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2018 року залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8                           та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, зокрема за те, що ОСОБА_10 , будучи засудженим вироком Корюківського районного суду від 22 червня 2015 року, перебуваючи з в умовах Чернігівського слідчого ізолятору, з метою власного вживання, 15 листопада 2015 року близько 16 год. 40 хв., домовився з ОСОБА_9 , про незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу- канабісу. 15 листопада 2015 року близько 17 год. 00 хв ОСОБА_9 умисно незаконно з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно збув ОСОБА_11 , обумовлений з ОСОБА_10 , особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
ОСОБА_11 , за попередньою змовою з групою осіб, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який придбала в Кобця., з метою збуту перенесла його до Корюківської центральної районної лікарні, де 15 листопада 2015 року близько 19 год незаконно умисно збула його ОСОБА_8 , який в подальшому, зберігаючи при собі отриманий від ОСОБА_11 поліетиленовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору, з метою його подальшого збуту шляхом передачі ОСОБА_10 , прибув до Корюківського ВП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, маючи в силу своїх службових повноважень доступ до приміщення ізолятора тимчасового тримання, незаконно умисно збув його ОСОБА_10 , який незаконно зберігаючи при собі, наркотичний засіб перевіз на спеціально обладнаному автомобілі конвойної служби ГУНП в Чернігівській області «Foton»  до Чернігівського слідчого ізолятору за адресою: м. Чернігів, вул. Реміснича, 2, де продовжив незаконно зберігати, в приміщенні якого під час особистого обшуку 19 листопада 2015 року був виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 11,55 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений  ОСОБА_8 та його захисники               ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 червня 2019 року скасувати, у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити.
Засуджений ОСОБА_8 зазначає про порушення права на захист засудженого ОСОБА_10 .
Засуджений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_6                                         та ОСОБА_7 вважають, недопустимим доказом протокок обшуку автомобіля від 19 листопада 2015 року. Зазначають, що протокол проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2016 року є недопустимим доказом.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, про порушення права на захист засудженої ОСОБА_11 , яка надавала покази, які в подальшому були покладені в основу обвинувачення, під тиском працівників СБУ та прокуратури.
Засуджений ОСОБА_9 просить вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 червня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також посилається на порушення його права на захист в силу здійснення на нього психологічного тиску правоохоронними органами під час досудового слідства. Вважає, що суду не надано доказів вчинення ним злочину з метою збуту, а також такої кваліфікуючої ознакою як перевезення наркотичного засобу. На його думку, судами не в повній мірі враховано дані про його особу при призначенні покарання.  
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 підтримав подані ним та його захисниками    ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також засудженим ОСОБА_9 касаційні скарги та просив їх задовольнити.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали подані ними касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , необґрунтованими та просив відмовити у їх задоволенні.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам                      ст. 419 КПК.
З огляду на наведені норми процесуального права, виходячи з повноважень, суд касаційної інстанції не перевіряє повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції. Суд касаційної інстанції  є судом права, а не факту, не перевіряє висновків щодо фактичних обставин справи, а при здійсненні провадження виходить з обставин, установлених судом.
Доводи засудженого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_6                                         та ОСОБА_7 щодо порушення процесуальних прав ОСОБА_10 під час особистого обшуку, за результатами якого в останнього було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс та мобільний телефон, не ґрунтуються на вимогах закону. 
Отримані в результаті обшуку ОСОБА_10 докази були ретельно перевірені судами попередніх інстанцій, які дійшли обґрунтованого висновку, що дана процесуальна дія була проведена у відповідності до вимог КПК і її результати є належним і допустимим доказом.
Допустимість доказу - протоколу проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2016 року, який визнано судом першої інстанції недопустимим доказом в частині, що не суперечить концепції формування доказів не як фактів, а як відомостей про них, покладено в основу вироку, правильність чого перевірено судом апеляційної інстанції. Тому доводи засуджених                                                ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про незаконність рішень попередніх інстанцій, які визнали цей доказ належним та допустимим, не ґрунтуються на вимогах закону.
Доводи щодо недозволених методів ведення досудового слідства, а також про порушення права на захист засудженої ОСОБА_11 , є безпідставними з огляду на наступне.
Під час проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2016 року за участю засудженої ОСОБА_11 був присутній її захисник, жодних клопотань чи скарг щодо тиску на неї не подавалось. 
Засуджений ОСОБА_9 під час проведення обшуку 11 лютого 2016 року та проведення слідчого експерименту від 21 квітня 2016 року як під час, так і після їх проведення, також, заяв та скарг не подавав.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості тверджень про недозволені методи ведення досудового слідства. Вказані доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи засудженого ОСОБА_9 який не погодився з рішенням судів попередніх інстанцій про кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК, зокрема в частині інкримінування йому перевезення наркотичного засобу, не ґрунтуються на вимогах закону. Фактичні обставини та докази на підтвердження обставин вчинення злочину ОСОБА_9 були предметом перевірки суду першої інстанції та належним чином перевірені судом апеляційної інстанції.
Свій висновок щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку за ч. 2 ст. 307 КК.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, призначене в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК засудженому ОСОБА_9 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, та відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Тому підстав вважати, що таке покарання є явно несправедливим через його суворість, про що засуджений вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Безпідставними є також доводи засудженого ОСОБА_8 про порушення права на захист ОСОБА_10 . 
Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями                49 та 53 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Відповідно до ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що 8 грудня 2015 року ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, який відповідно до ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості. Зміна підозри ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 309 КК на ч. 3 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК відбулась 23 березня 2016 року.
Таким чином, проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання відбулось 11 грудня 2015 року, тобто до зміни обвинувачення, участь захисника під час проведення слідчої дії не була обов’язковою.                              ОСОБА_10 належним чином було роз`яснено його права та обов`язки, зокрема право на участь захисника в слідчих діях, право на захист обвинуваченого ОСОБА_10 порушено не було.
Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшов умотивованого висновку про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , призначене з врахуванням загальних засад його призначення, даних про його особу, вік, сімейний та матеріальний стан, стан здоров`я, того, що він раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 307 КК та на підставі ч. 2 ст. 69 КК, без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
Тому доводи засудженого ОСОБА_9 щодо призначення йому покарання без врахування даних про його особу, є безпідставними.
Перевіривши вирок суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 419 КПК, дав належну оцінку доводам апеляційних  скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої                                    ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути обвинувальний акт.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними, обґрунтованими і вмотивованими, відповідають вимогам статей                           370, 374 КПК та ст. 419 КПК відповідно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів Верховного Суду не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 ,  який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого             ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 червня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3