ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2020 року 
Київ
справа №808/1214/17
адміністративне провадження №К/9901/60957/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1    
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 березня 2018 року (головуючий суддя - Стрельнікова Н. В.)
та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 2 серпня 2018 року (головуючий суддя - Дурасова Ю.В., судді: Божко Л.А.,  Лукманова О.М.)
у справі №808/1214/17
за позовом ОСОБА_1    
до Прокуратура Запорізької області, 
третя особа: Токмацька місцева прокуратура Запорізької області, 
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
I. РУХ СПРАВИ
1.          У липні  2017 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №190к від 10 квітня 2017 року в частині звільнення його із займаної посади у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури відповідно до вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про прокуратуру" та поновити на посаді прокурора в органах прокуратури Запорізької області; стягнути з прокуратури Запорізької області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з               16 травня 2017 року по дату прийняття рішення судом про поновлення на роботі.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказом прокурора Запорізької області №190к від 10 квітня 2017 року йому надано невикористану частину щорічної відпустки, усього тривалістю 30 днів з наступним звільненням із займаної посади у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури відповідно до вимог частини п`ятої статті 41 Закону України «Про прокуратуру». Вважає, що дії прокуратури Запорізької області щодо одностороннього припинення з позивачем трудових відносин, які виразились у умисному створені умов, за яких він вимушений був відмовитись від усіх запропонованих посад та подальшої роботи в органах прокуратури. Стверджує, що Токмацькою місцевою прокуратурою Запорізької області взагалі не було запропоновано йому вакантних посад, призначення на які здійснюється керівником місцевої прокуратури. Крім того посилається на відсутність в статті 51 Закону України «Про прокуратуру» такої підстави для звільнення як відмова прокурора від призначення на вакантну посаду.
3.          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 28 березня                 2018 року, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 2 серпня 2018 року, в задоволенні позову відмовлено. 
4.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5.          Судами встановлено, що прокурор ОСОБА_1 радник юстиції перебував на посаді керівника Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області.
6.          Наказом Генеральної прокуратури України від 24 березня 2017 року №55к за неналежне виконання посадових обов`язків керівника місцевої прокуратури, що виразилось у неналежній організації діяльності місцевої прокуратури з питань нагляду у кримінальному провадженні органами Національної поліції, представництва інтересів держави в суді та захисту при виконанні судових рішень, незабезпеченні контролю за веденням та аналізом статистичних даних, інформаційно-аналітичним забезпеченням прокурорів з метою підвищення якості здійснення ними представництва інтересів держави в суді радника юстиції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади керівника Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області.
7.          Листом Прокуратури Запорізької області від 3 квітня 2017 року №11-722вих17 повідомлено ОСОБА_1 про вакантні посади та тимчасово вакантні посади в органах прокуратури Запорізької області, та запропоновано про згоду або відмову обійняти одну із зазначених посад подати письмову заяву до відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області у встановлений Законом України "Про прокуратуру" строк.
8.          4 квітня 2017 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Прокурора Запорізької області якою повідомив про відмову від запропонованих у листі від 3 квітня                  2017 року №11-722вих17 посад та просив надати щорічну оплачувану відпустку тривалістю 30 календарних днів з виплатою допомоги для оздоровлення та соціально-побутових питань в розмірі середньомісячної заробітної плати з наступним звільненням.
9.          Наказом прокурора Запорізької області від 10 квітня 2017 року №190к надано прокурору раднику юстиції ОСОБА_1 невикористану частину щорічної відпустки з наступним звільненням із займаної посади у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури відповідно до вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про прокуратуру".
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10.          Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про відсутність в діях відповідача порушень під час прийняття спірного наказу та звільнення позивача. 
11.          Крім того, суди вказали на безпідставність застосування положень пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки спеціальним законом чітко визначено порядок звільнення прокурора із займаної посади у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
12.          Суди зазначили, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. 
13.          Отже, нормами спеціального закону врегульовано не лише призначення особи на посаду прокурора, але і звільнення прокурора із займаної посади, тому може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Закону України "Про прокуратуру", який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
14.          У поданій касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, серед іншого, що суд першої інстанції не навів обґрунтування відхилення його доводів про те, що його звільнення, яке виразилося в односторонньому припиненні трудових відносин, безпосередньо пов`язане з тим, що ним раніше було оскаржено до Запорізького окружного адміністративного суду наказ прокурора Запорізької області про притягнення до дисциплінарної відповідальності №1дк від 11 січня 2017 року (справа №808/497/17), а також не зазначив підстави незастосування до спірних правовідносин норми статей 9, 43 Конституції України та статей 4,5 Конвенції міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою постановою Верховної Ради України №3933-XII від 4 лютого                   1994 року.
15.          Зазначив про помилковість висновків судів, що призначення на посаду прокурора та звільнення із займаної посади може відбуватися виключно з підстав і у порядку, передбаченому Законом України «Про прокуратуру», який є спеціальним законом для врегулювання правовідносин з приводу проходження публічної служби.
16.          Стверджує, що суди безпідставно не застосували до спірних правовідносин пункт 6 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки усі запропоновані йому посади згідно з переліком знаходилися в іншій місцевості.
17.          На думку позивача, висновки судів про відсутність порушень з боку відповідача в частині розгляду начальником відділу кадрів його заяви про згоду на призначення на посаду від 12 травня 2017 року, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права.
18.          Позивач стверджує, що суди не надали належного правового обґрунтування факту невиконання Токмацькою місцевою прокуратурою вимог статей 7, 10, 12, 41, 64 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов`язку запропонувати йому не пізніше одного місяця усі вакантні посади у Токмацькій місцевій прокуратурі Запорізької області як органі прокуратури в якому позивач обіймав адміністративну посаду.
19.          Крім того, позивач вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: надано оцінку доказам у справі до виходу до нарадчої кімнати та допущено порушення порядку складання судового рішення; у засіданні 28 березня 2018 року ухвалено вступну та резолютивну частини рішення, в якому всупереч вимог частини шостої статті 250 КАС України не повідомлено сторони про дату складання повного тексту судового рішення, а копію повного рішення позивачем отримано 10 травня 2018 року, тобто через 43 дні з дати його проголошення, що слід також вважати порушенням права на доступ до правосуддя; ухвалою апеляційного суду від 20 липня 2018 року безпідставно залишено без задоволення його заяву про відвід складу суду, а також судом не прийнято окрему процесуальну ухвалу з цього питання.
20.          Також, позивач зазначає, що згідно з текстом постанови апеляційного суду під час апеляційного судового розгляду вислухано доводи відповідача, інші учасники справи до суду не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату і час слухання справи. 
21.          Однак, вказані висновки суду спростовуються роздруківкою з особистого кабінету Укрпошти щодо вручення судової повістки про виклик у судове засідання від 23 липня 2018 року. Відповідно до наявної у справі інформації повістку йому вручено не було з інших причин. 
22.          Позивач вказує, що при наявності у нього офіційної електронної адреси та посилання на неї в тексті апеляційної скарги та інших заявах по суті справі, відповідно до пункту 1 частини третьої статті 124 КАС України, жодної повістки на вказану електронну адресу апеляційним судом направлено не було.     
23.          В порушення вимог статті 126 КАС України повістку йому або повнолітнім членам його родини не вручено, у зв`язку з чим він не був належним чином повідомлений про час та дату розгляду його апеляційної скарги, чим порушено його право на доступ до правосуддя.
24.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
25.            Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26.          Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
27.          Відповідно до статті 124 КАС України судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями.
28.          Повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою. 
29.          Частиною третьою статті 124 КАС України встановлено, що судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється: 1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; 2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
30.          Згідно з положеннями частини четвертої цієї ж статті у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх поштової адреси судовий виклик або судове повідомлення надсилаються: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
31.          У разі відсутності учасників справи за такою адресою вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручено їм належним чином.
Згідно з положеннями статті 126 КАС України повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. 
32.          Згідно з положеннями статті 126 КАС України особа, яка вручає повістку, зобов`язана повернути до адміністративного суду розписку адресата про одержання повістки, яка приєднується до справи. Повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. Розписку про одержання повістки (повістку у разі неможливості вручити її адресату чи відмови адресата її одержати) належить негайно повернути до адміністративного суду. У разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.
33.          Статтею 127 КАС України встановлено, що часом вручення повістки вважається: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
34.          Отже, з огляду на наведені норми КАС України судовий виклик або судове повідомлення здійснюється шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою) або кур`єром.
35.          Згідно з частиною другою статті 307 КАС України про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.
36.          Як вбачається з матеріалів справи, 18 травня 2018 року позивач подав апеляційну скаргу на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, в якій зазначено клопотання про розгляд справи за його участю.
37.          Ухвалами Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 19 липня 2018 року. 
38.          Таким чином, під час підготовки справи до апеляційного розгляду суд дійшов висновку про необхідність розгляду справи у судовому засіданні за участю сторін.
39.          17 липня 2018 року до апеляційного суду надійшла заява позивача про відвід суддів Лукманової О.М. і Божко Л.А., а 18 липня 2018 року заява про відкладення розгляду його апеляційної скарги.
40.          19 липня 2018 року в судовому засіданні апеляційний суд розглянув подані позивачем заяви та ухвалою зупинив провадження у справі до вирішення питання про відвід іншим складом суду. 
41.          20 липня 2018 року ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду відмовлено у задоволенні заяви позивача про відвід суддів Лукманової О.М. і Божко Л.А.
42.          Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2018 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 2 серпня 2018 року о 10:20 год.
43.          Як вбачається з матеріалів справи, позивача повідомлено про дату, час та місце розгляду справи повісткою-повідомленням від 23 серпня 2018 року, в той час, як позивач зазначив в апеляційній скарзі свою офіційну електронну адресу на яку, в першу чергу, і повинна була направлятися повістка-повідомлення, відповідно до вимог частини третьої статті 124 КАС України.
44.          Крім того, в матеріалах справи міститься відстеження особистого кабінету ОСОБА_1, у якому станом на 28 липня 2018 року у місці виконанні операції Запоріжжя 118: «Відправлення не вручене під час доставки: інші причини».
45.          Наведені обставини дозволяють зробити висновок, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, хоча в апеляційній скарзі повідомив суд про бажання взяти участь у судовому засіданні апеляційної інстанції. 
46.          Згідно з частиною першою статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
47.          2 серпня 2018 року за результатами розгляду апеляційної скарги позивача у відкритому судовому засіданні, за участю представника відповідача, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд ухвалив постанову у справі №808/1214/17.
48.          З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог частини третьої статті 124 КАС України, оскільки не направив на офіційну електронну адресу позивача, яку він зазначав в своїй апеляційній скарзі, повістку-повідомлення про дату, час та місце розгляду справи.
49.          Наведені положення процесуального закону, обставини справи щодо неналежного повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, відсутність відомостей про вручення судової повістки позивачу, висловлене скаржником бажання взяти участь в розгляді справи, - свідчать про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що за частиною третьою статті 353 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд.
50.          З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
51.          Отже, під час розгляду цієї справи суду апеляційної інстанції необхідно забезпечити рівні права учасників процесу у наданні ними доказів для всебічного, повного дослідження та вивчення усіх обставин справи, необхідних для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема виконати обов`язок щодо належного повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час і місце судового розгляду.
Керуючись статтями 345, 353, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,  
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2018 року - скасувати, а справу №808/1214/17 направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду