03.04.20
22-ц/812/583/20
Провадження № 22-ц/812/583/20         Доповідач апеляційної інстанції-Данилова О.О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 квітня 2020 року                                                     м. Миколаїв
                                                                                           справа № 487/4401/15-ц
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
       головуючого Данилової О.О.,
       суддів: Кушнірової Т.Б., Шаманської Н.О., 
       із секретарем Лівшенком О.С., 
переглянувши в апеляційному порядку цивільну справу за скаргою 
ОСОБА_1 
на дії приватного виконавця 
за апеляційною скаргою 
приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича
на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва, постановлену 18 листопада 2019 року суддею Гаврасієнком В.О. в приміщенні цього ж суду (дата складання повної ухвали не зазначена),
У С Т А Н О В И В:
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 червня 2016 року з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 солідарно на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» стягнуто 3 017 309,10 грн. кредитної заборгованості та звернуте стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку, згідно іпотечного договору № 1178 від 25 травня 2007 року, а саме - двохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.154 том 1). Рішення набуло законної сили та на його підставі видано виконавчий лист.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. (далі - приватний виконавець) від 8 лютого 2019 року відкрите виконавче провадження № 58325600 (а.с. 187 том 2). 
16 травня 2019 року приватним виконавцем винесено постанову про опис та арешт майна боржника ОСОБА_1 (а.с. 188 том 2).
17 липня 2019 року приватним виконавцем складено заявку до Державного підприємства «СЕТАМ» (Миколаївська філія) на реалізацію нерухомого майна (а.с.161, том 2).
21 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою на дії приватного виконавця. Заявник зазначав, що в спірній квартирі проживає його малолітня донька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Посилаючись на те, що вищезазначені дії приватного виконавця вчинені без попереднього отримання дозволу органу опіки та піклування, що порушує права дитини та суперечить Закону «Про охорону дитинства» та Закону «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей», ОСОБА_1 просив визнати неправомірними дії приватного виконавця щодо опису та направлення заявки про проведення прилюдних торгів, а також скасувати відповідні постанову приватного виконавця від 16 травня 2019 року та його заявку від 17 липня 2019 року (а.с.146-147, 167-171 том 2).
Приватний виконавець просив відмовити у задоволенні скарги, заперечуючи порушення ним вимог виконавчого законодавства. Заперечення мотивовані тим, що на час вчинення ним оскаржуваних дій (травень-липень 2019 року) дитина не була зареєстрована за цією адресою, про що свідчить повідомлення Департаменту надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради. За вимогами закону дозвіл органу опіки та піклування необхідний при укладенні договору іпотеки, а не при виконанні судового рішення про зверненні стягнення на предмет іпотеки. Закони, які мають вищу юридичну силу та регулюють порядок вчинення виконавчих дій та реалізації майна, попереднього дозволу не вимагають. Рішення суду щодо звернення стягнення на нерухоме майно, яке набуло законної сили, має бути виконано без будь-яких додаткових умов. Крім того, боржник - батько дитини має у власності інше нерухоме майно (частину домоволодіння АДРЕСА_2 ), а тому інтереси дитини не порушені (а.с. 172-179 том 2).
Представник стягувача - АТ «Райффайзен Банк Аваль» також вважав дії приватного виконавця законними та додатково наголошував на порушенні боржником ОСОБА_1 умов договору іпотеки щодо попередньої згоди іпотекодержателя на вчинення будь-яких подальших дій щодо іпотечного майна. Крім того, представник стягувача посилався на наявність судового рішення щодо звернення стягнення на іпотечне майно, що є альтернативою дозволу органу опіки та піклування.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2019 року скаргу ОСОБА_1 задоволено, визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця від 16 травня 2019 року, визнано неправомірними його дії щодо опису квартири та направлення до ДП «Сетам» заявки на її реалізацію.
В апеляційній скарзі приватний виконавець просив ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні скарги. Апелянт посилався на ті ж обставини, якими обґрунтовував заперечення проти скарги ОСОБА_1 , вважаючи висновки суду помилковими.
Правом відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не скористався.
В судове засідання апеляційного суду приватний виконавець не з`явився, подавши заяву про розгляд справи у його відсутності. Справу розглянуто за участю ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_4 .
Переглянувши справу за наявними в ній та доданими доказами та перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог  апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що спір виник при виконанні судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, та регулюється нормами цивільного права, Законом «Про іпотеку», а також процесуального та виконавчого законодавства.
Відповідно статті 447 ЦПК сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю, зокрема, державного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Виходячи зі змісту частин 2, 3 статті 451 ЦПК, підставою для задоволення скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця є встановлення судом факту порушення ним закону або вчинення дій поза межами повноважень.
Статтею 18 Закону «Про виконавче провадження» (далі - Закон) передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії та здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Правилами статті 48 Закону «Про виконавче провадження» передбачено загальний порядок звернення стягнення на кошти та інше майно боржника, які, зокрема, передбачають першочергове звернення стягнення боргу на кошти боржника та інші цінності, а при їх відсутності - на інше майно. Звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації (частина 1).
Згідно з частиною 7 статті 51 Закону «Про виконавче провадження» примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону «Про іпотеку».
За частиною 4 статті 33 Закону «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до статті 41 Закону «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої  Законом "Про виконавче провадження" з дотриманням вимог цього Закону.
При вчиненні виконавчих дій мають дотримуватись і права неповнолітніх дітей, які перебувають під особливим захистом держави. 
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України "Про охорону дитинства" діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Відповідно до статті 12 Закону України "Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей" держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону 
Аналогічну умову містить і Порядок реалізації арештованого майна, затверджений наказом МЮУ від 29 червня 2016 року № 2831/5 (далі - Порядок).
Так, відповідно до положень пункту 3 Розділу II Порядку виконавець готує проект заявки на реалізацію арештованого майна, де зазначає, в тому числі відомості про майно, яке передається на реалізацію (його склад, характеристики, опис, включно з інформацією про явні дефекти, відсутні елементи, тощо), а у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, до заявки додає дозвіл органів опіки та піклування або відповідне рішення суду.
При примусовому виконанні судового рішення, виконавець має керуватись і Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція).
Пунктом 28 розділу VІІІ Інструкції визначено, що у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 37 Закону.
Отже, враховуючи вимоги Закону "Про виконавче провадження", Закону "Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей", а також положення Інструкції та Порядку, державний або приватний виконавець зобов`язаний у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, отримати попередню згоду органу опіки та піклування або відповідне рішення суду, про яке, зокрема, зазначає в заяві на реалізацію арештованого майна.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2019 року у справі № 755/10564/18, від 25 листопада 2019 року в справі № 718/482/15-ц, (провадження № 61-16089св19) та від 10 жовтня 2019 року в справі №751/15667/15-ц (провадження № 61-12151св19).
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 червня 2016 року з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 солідарно на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» стягнуто 3 017 309, 1 грн. заборгованості за кредитним договором та звернуто стягнення в рахунок погашення заборгованості на майно, передане в іпотеку, згідно іпотечного договору № 1178 від 25 травня 2007 року, а саме - двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с. 154 том І).
14 червня 2016 року рішення набуло законної сили, а 12 серпня 2016 року судом видано виконавчий лист № 487/4401/15-ц про стягнення з боржників кредитної заборгованості (а.с. 162 том І). 
Постановою приватного виконавця від 8 лютого 2019 року відкрите виконавче провадження № 58325600 щодо стягнення ОСОБА_1 3017309,1 грн. кредитної заборгованості (а.с.187 том 2). 
За повідомленням Департаменту з надання адміністративних послуг від 15 лютого 2019 року станом на 12 лютого 2019 року за цією адресою відсутні відомості про реєстрацію малолітніх та неповнолітніх дітей (а.с.189 том 2).
16 травня 2019 року приватним виконавцем винесено постанову про опис та арешт майна боржника ОСОБА_1 (а.с.188 том 2).
17 липня 2019 року приватним виконавцем складено заявку до Державного підприємства «СЕТАМ» (Миколаївська філія) на реалізацію нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 (а.с.101, том 2).
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є донькою ОСОБА_1 (а.с.149 том 2), була зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 10 листопада 2009 року (а.с. 150, 151 том 2).
За повідомленням Департаменту з надання адміністративних послуг від 8 жовтня 2019 року ОСОБА_5 включено до реєстру територіальної громади м. Миколаєва за цією адресою 7 серпня 2019 року (а.с. 248 том 2).
В судовому засіданні апеляційного суду заявник та його представник пояснили, що дитина була зареєстрована у спірній квартирі з часу народження (2009 рік) у складі сім`ї з трьох осіб, про що є відомості у житлово-комунальних органах. Але згодом до реєстру територіальної громади до складу сім`ї помилково, замість дитини, включено батька заявника, який помер ще у 2003 році та у зв`язку зі смертю знятий з реєстрації (а.с. 150 том 2).
На підставі таких відомостей і було видано приватному виконавцю довідку від 15 лютого 2019 року про відсутність відомостей про права дітей на спірну квартиру (а.с. 189 том 2).
Встановлені обставини свідчать про те, що на час передачі квартири АДРЕСА_1 на реалізацію право користування житлом мала малолітня дитина, що, як зазначалось вище, передбачає обов`язкове попереднє отримання дозволу органу опіки та піклування. Оскільки приватний виконавець такий дозвіл не отримав та до заявки на реалізацію арештованого нерухомого майна від 17 липня 2019 року не надав, то такі дії не можуть вважатись вчиненими відповідно до закону. 
Висновок суду першої інстанції в цій частині вимог заявника ОСОБА_1 відповідає матеріалам справи та вимогам вище названих законів.
Апеляційний суд дає оцінку посиланням приватного виконавця на те, що станом на липень 2019 року він не мав відомостей про права дитини на спірну квартиру, а тому не мав підстав для звернення до органів опіки та піклування.
При цьому суд вважає, що неправомірними можуть бути визнані не тільки винні дії державного або приватного виконавця. Неправомірність дії, насамперед, визначається не формою вини виконавця (умисел, необережність тощо), а наслідками їх вчинення, а саме, чи призвели такі дії до порушень вимог закону та прав інших осіб. 
Такий підхід відповідає і змісту статті 447 ЦПК.
Отже, хоча приватний виконавець і не мав відомостей про права дитини та діяв на той час в межах приписів виконавчого законодавства, але ці обставини при виявленні помилки у реєстраційних даних, не можуть бути підставою для реалізації квартири без дозволу органу опіки та піклування. Єдиним шляхом поновлення порушених прав дитини на стадії виконання є лише правила статті 447 ЦПК.
Не може бути підставою для скасування рішення і посилання апелянта на те, що дозвіл органу опіки та піклування є обов`язковим лише при укладенні договору іпотеки. Насамперед, правові акти, які його передбачають, не містять виключень з загального правила до випадків примусової реалізації житла дітей. Правова позиція Верховного Суду (постанова ВП ВС від 15 травня 2019 року у справі№678/301/12), на яку посилається апелянт, стосується інших вимог (визнання торгів недійсними) та інших конкретних обставин спору. Застосування цієї позиції без врахування конкретних фактів, в тому числі до випадків, коли дитина народилась після укладення договору іпотеки, призведе до того, що права цих дітей взагалі залишаться без захисту.
Не можуть вважатись переконливими і посилання приватного виконавця на те, що Закон «Про виконавче провадження» та Закон «Про іпотеку», які мають вищу юридичну силу, не передбачають обов`язку виконавця звертатись до органів опіки та піклування за дозволом на реалізацію нерухомого майна.
З аналізу змісту Інструкції, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів, вбачається, що її завданням є визначення окремих питань організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону "Про виконавче провадження" підлягають примусовому виконанню. А тому відсутність аналогічних вказівок у законах, не звільняє виконавця від обов`язку щодо організації виконання судового рішення у такий спосіб, який визначено Інструкцією.

Апеляційний суд не може погодитись і з твердженням приватного виконавця та стягувача про те, що рішення суду від 3 червня 2016 року є альтернативою дозволу органу опіки та піклування, що передбачено пунктом 3 розділу ІІ Порядку. 
З резолютивної частини рішення вбачається, що основним його змістом є стягнення грошового боргу з солідарних боржників. Такий зміст має і виконавчий лист (а.с.162 том1).
При цьому в резолютивній частині судового рішення щодо звернення стягнення на іпотечне майно не зазначено спосіб звернення (проведення прилюдних торгів). Тобто наявність умов для проведення прилюдних торгів судом не досліджувалась.
Тому рішення суду від 3 червня 2016 року не може вважатись таким рішенням суду, яке є відповідною альтернативою дозволу органу опіки та піклування у розумінні пункту 3 розділу ІІ Порядку.
За таких обставин необхідність попереднього дозволу органу опіки та піклування на передачу нерухомого майна на реалізацію не порушує принцип законності судового рішення та безумовний характер його виконання.
Доводи апелянта про те, що дитина зареєстрована в квартирі після укладення договору іпотеки, без згоди іпотекодержателя, а боржник ОСОБА_1 має у власності інше нерухоме майно, не мають окремого правового значення, оскільки не впливають на обов`язок приватного виконавця дотримуватись порядку передачі майна на реалізацію.
Таким чином, апеляційний суд вважає встановленими обставини, які за вимогами статті 451 ЦПК є підставою для визнання  протиправними дій приватного виконавця щодо подання заявки на реалізацію нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 без згоди органу опіки та піклування.
Водночас, при вчиненні приватним виконавцем інших оскаржуваних дій (опис та арешт майна за постановою від 16 травня 2019 року) судом не встановлено порушень вимог виконавчого законодавства та прав учасників виконавчого провадження. Висновків щодо цих обставин судове рішення не містить.
Відсутні посилання на такі порушення і у скарзі ОСОБА_1 . 
Отже, підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним проведення приватним виконавцем опису та арешту нерухомого та винесення постанови від 16 травня 2019 року, апеляційний суд не вбачає.
Оскільки суд першої інстанції не звернув належної уваги на всі вимоги ОСОБА_1 , не дав їм оцінку та не навів обґрунтувань своїх висновків, судове рішення підлягає зміні з викладення резолютивної частини в іншій редакції. 
Керуючись статями 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича залишити без задоволення.
Ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2019 року змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції.
Скаргу ОСОБА_1 на дії приватного виконгавця задовольнити частково.
Визнати  протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича  щодо подання заявки від 17 липня 2019 року до Державного підприємства «СЕТАМ» (Миколаївська філія) на реалізацію нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 без дозволу органу опіки та піклування.
Постанова набирає законної сили з дня  прийняття, але за наявності підстав, передбачених статтею 389 ЦПК, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.

Головуючий                                        О.О.Данилова

Судді:                                                Т.Б.Кушнірова 

Н.О.Шаманська

---------------------------------
Повну постанову складено 3 квітня 2020 року