33/804/184/20 
                                                                                241/1212/18 
                                               
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2020 року             місто Маріуполь

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Сєдих А.В.,  розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Мельникової О.О. на постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 09 серпня 2018 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Макіївки Донецької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 17000 гривень. Стягнувши з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 гривень.

ВСТАНОВИВ:

Згідно з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 порушив порядок провадження господарської діяльності, а саме: 09.07.2018 року, о 12 годині 30 хвилин, на 620 км автошляху Одеса-Мелітополь-Новоазовськ на транспортному засобі Nissan, державний номерний знак НОМЕР_1 , надавав послуги з перевезень пасажирів за маршрутом місто Одеса — місто Донецьк (перевозив 8 чоловік), без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, чим порушив ч.1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з цим на нього і був складений адміністративний протокол. 
В апеляційній скарзі захисник Мельникова О.О. просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вважає постанову суду першої інстанції необґрунтованою та незаконною, в зв`язку з тим, що суд першої інстанції, розглянув справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушив право на захист, не з`ясував обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що є підставою для скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.   
Перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга захисника Мельникової О.О. підлягає задоволенню, а постанову судді слід скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення, за таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Підтверджень про належне та своєчасне сповіщення ОСОБА_1 про місце та час розгляду справи, матеріали провадження не містять.
Розглянувши справу за відсутності ОСОБА_1 суд першої інстанції порушив його права в адміністративному процесі, передбачені ст. 268 КУпАП, і позбавив можливості надати свої докази та пояснення.
За таких обставин постанова районного суду як незаконна підлягає скасуванню.
Скасовуючи постанову місцевого суду, за наслідками розгляду апеляційної скарги, відповідно до ст. 294 КУпАП України, апеляційний суд приймає нову постанову.

Як вбачається із матеріалів справи, суддею районного суду, в порушення вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП. не з`ясовані обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання про наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 у адміністративному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 164 КУпАП.
З матеріалів адміністративної справи вбачається, що в діях ОСОБА_1   не має складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, з таких підстав. Під час розгляд справи судом порушено вимоги ст. 245 КУпАП про необхідність всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, зокрема щодо з`ясування обставин вчиненого правопорушення, що відбулось 09 липня 2018 pоку, перевірки пояснень як самого ОСОБА_1 , так і свідків по справі, та надання їм відповідної оцінки,  надання аналізу доказам, що містяться в матеріалах провадження, протоколу про адміністративне правопорушення, що вплинуло на правильність прийнятого рішення.
При складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , його винність виразилася у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання з метою отримання доходу, без наявних документів на право здійснення транспортних перевезень пасажирів.
Відповідно до ч.1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Відповідно до ч.1 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст. 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Цими нормами визначений порядок здійснення підприємницької діяльності та на думку апеляційного суду судом першої інстанції полишено поза увагою саме визначення терміну підприємництво.
Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України від 7 лютого 1991 року «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку. Тобто однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.
Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли фізичною особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємництва, здійснюється підприємницька діяльність, з числа тих, які підлягають ліцензуванню, не менш ніж три рази протягом одного календарного року. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватися як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.
З постанови суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_1 07 липня 2018 року на 620 км автошляху Одеса-Мелітополь-Новоазовськ на транспортному засобі Nissan, державний номерний знак НОМЕР_1 , надавав послуги з перевезень пасажирів за маршрутом місто Одеса — місто Донецьк (перевозив 8 чоловік). Будь які відомості систематичності такого проїзду, та перевезення пасажирів у матеріалах провадження відсутні. 
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП в діях ОСОБА_1 ..
Враховуючи викладене та керуючись вимогами ст. 247, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Мельникової О.О. задовольнити.
Постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 09 серпня 2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 17000 гривень та стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 гривень – скасувати.
Постановити нову постанову, якою провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького
апеляційного суду        А.В. Сєдих