Постанова
Іменем України 
 
20 травня 2020 року 
м. Київ
справа № 753/21723/16-к
провадження № 51-1406 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,  
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника                                                                 ОСОБА_6 
захисника                                                   засудженого                                                            ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100020009404, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ), проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2018 року 
ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 20 серпня 2016 року о 05:00 год., керуючи автомобілем марки «Land rover Range Rover» біля нічного клубу «Водка Гріль», розташованого за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 1-е, за порушення правил дорожнього руху був зупинений автопатрулем № 0202 роти № 1 батальйону № 4 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є службовими особами. Після виявлення інспектором ОСОБА_9 у ОСОБА_7 характерних ознак алкогольного сп`яніння та передачі документів для складання протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_7 із метою уникнути притягнення до адміністративної відповідальності вирішив надати службовій особі неправомірну вигоду в розмірі 1000 гривень. З цією метою він вийшов зі свого автомобіля та направився до службового автомобіля УПП у м. Києві ДПП марки «Тойота Пріус» й поклав 1000 гривень на переднє пасажирське сидіння, щоб інспектор ОСОБА_9 не складав протокол, тим самим надав неправомірну вигоду службовій особі. У подальшому ОСОБА_7 сів за кермо свого автомобіля, намагався втекти з місця вчинення злочину та потрапив у дорожньо-транспортну пригоду.  
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що протокол огляду місяця події від 20 серпня 2016 року є недопустимим доказом з підстав відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук автомобіля.
Посилається на те, що ОСОБА_7 не перебував у стані алкогольного сп`яніння, тому дії працівників поліції не могли спонукати ОСОБА_7 до надання їм неправомірної вигоди.
Вважає, що дії його підзахисного мали бути кваліфіковані як замах на вчинення злочину, тобто за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки працівники поліції відмовились від отримання неправомірної вигоди.  
Стверджує, що суд при призначенні покарання належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу винного й призначив суворе покарання. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу.
Прокурор просив відхилити касаційну скаргу захисника. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисникстверджує про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки вважає, що стороною обвинувачення не надано достатніх та допустимих доказів, які б доводили  винуватість  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Однак такі доводи захисника, наведені в касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому суд першої інстанції, заслухавши показання обвинуваченого, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у наданні службовій особі неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн. за не складання інспектором ОСОБА_9 протоколу про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, послався у вироку на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які зазначали про обставини надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.
Ці показання свідків узгоджуються із даними, що містяться на відеозаписах з нагрудних камер інспекторів поліції, які були відтворенні в судовому засіданні та з яких убачається, що водій ОСОБА_7 поклав на переднє пасажирське сидіння патрульного автомобіля УПП у м. Києві ДПП марки «Тойота Пріус» дві купюри грошових коштів по 500 грн.
Крім того, на думку колегії суддів, місцевий суд правильно не визнав обґрунтованою позицію сторони захисту про те, що, оскільки ОСОБА_7 не перебував в стані алкогольного сп`яніння, то дії поліцейських не могли спонукати його до надання працівникам поліції неправомірної вигоди, адже встановлено, що після зупинення автомобіля під керуванням ОСОБА_7 поліцейські звернули увагу останнього саме на наявність ознак сп`яніння у водія, а не стверджували в категоричній формі про те, що він перебував у стані сп`яніння. 
Також суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, дослідив у судовому засіданні дані  протоколу огляду місця події від 20 серпня 2016 року та протоколу огляду предметів від                                      07 листопада 2016 року, відповідно до яких були зафіксовані та оглянуті дві купюри номіналом по 500 грн.
Стосовно доводів захисника про недопустимість доказу, а саме протоколу огляду місця події від 20 серпня 2016 року, колегія суддів вважає їх безпідставними.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 2  ст. 233 цього Кодексу під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. 
У ч. 1 цієї ж статті зазначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Згідно з технічним носієм, на якому зафіксоване судове засідання від 20 грудня 2017 року, свідок ОСОБА_9 зазначив, що він разом зі ОСОБА_8 самостійно викликали слідчо-оперативну групу для проведення огляду патрульного автомобіля УПП у м. Києві ДПП марки «Тойота Пріус», який був на той час у їх володінні, тим самим фактично надавши згоду на проведення огляду патрульного автомобіля. Тому немає підстав вважати, що протокол оглядумісця події від 20 серпня 2016 року має бути визнаний недопустимим доказом з підстав, зазначених у касаційній скарзі. 
Разом із тим, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України як закінченого злочину,  оскільки злочин, передбачений цією статтею,є закінченим з моменту, коли винний запропонував чи пообіцяв надати неправомірну вигоду службовій особі, а остання усвідомила цю інформацію, або коли службова особа прийняла хоча б частину наданої неправомірної вигоди. Якщо службова особа відмовилася прийняти запропоновані, обіцяні чи надані їй гроші, цінності, послуги або з якихось причин не отримала неправомірну вигоду, дії того, хто намагався її надати, належить кваліфікувати як замах на вчинення злочину.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 попросив не притягувати його до адміністративної відповідальності та поклав на переднє пасажирське сидіння патрульного автомобіля «Тойота Пріус» 1000 гривень, однак інспектор ОСОБА_9 відмовився від отримання зазначеної неправомірної вигоди або її частини, повідомивши ОСОБА_7 , що він учинив кримінальне правопорушення, надавши неправомірну вигоду службовій особі. Тобто службова особа відмовилася прийняти запропоновані гроші. За таких обставин дії ОСОБА_7 належить  кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України як закінчений замах на вчинення указаного злочину. 
При цьому колегія суддів вбачає, що покарання засудженому у виді 2 років обмеження волі відповідає вимогам ст. 65, ч. 3 ст. 68 КК України, яка передбачає, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цьогоКодексу. 
Таким чином, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень ст. 413 КПК України є підставою для зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 з перекваліфікацією його дій з ч. 1 ст. 369 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 369 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення,                                                   є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3