Постанова
Іменем України
 
05 березня 2020 року
м. Київ
справа № 759/5208/18
провадження № 51-4488 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                           ОСОБА_6 ,
захисника                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100080007276, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України
Вироком вирішено цивільний позов та питання речових доказів і процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 липня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 17 серпня 2017 року, близько 16:30 год, під час словесного конфлікту між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 , втрутився у нього та відчувши особисто виниклу неприязнь до потерпілого, почав почергово завдавати удари рукою в область голови, заподіявши ОСОБА_9 тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, при залишенні апеляційної скарги представника потерпілого, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового в зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України та необхідністю призначення більш суворого покарання без задоволення, належним чином не перевірив її доводів. Вказує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з встановленням іспитового строку не обґрунтоване належним чином та прийняте без урахування всіх наявних у справі даних про особу засудженого.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
 
Позиції інших учасників судового провадження
В надісланих поясненнях представник потерпілого – адвокат ОСОБА_10 вказує, що сторона потерпілого підтримує доводи касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому, згідно з положеннямист. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 122 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимогстатей 50, 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з вироку, дотримуючись наведених вимог кримінального закону при призначенні засудженому покарання, суд урахував усі обставини справи, зокрема, тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше не судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання і прийняв рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі, що є більш суворим його видом з альтернативних видів, передбачених санкцією ч. 1 ст. 122 КК України, і який ніким не оспорюється.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на положення вищезазначеної норми закону, врахувавши конкретні обставини справи, зокрема, сімейний стан засудженого, який одружений, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, є постраждалою особою внаслідок Чорнобильської катастрофи четвертої категорії, суд прийняв рішення про наявність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги представника потерпілого – адвоката ОСОБА_10 , в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , який не погоджувався зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, та з вирішенням цивільного позову, в зв`язку з чим просив вирок суду в цій частині скасувати і ухвалити свій, констатував їх безпідставність та вирок суду залишив без зміни. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Колегія суддів вважає, що постановлена за результатами розгляду апеляційної скарги представника потерпілого – ОСОБА_10 ухвала апеляційного суду, відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив наведені представником потерпілого доводи про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, обґрунтовано визнавши їх безпідставними. 
З призначеним ОСОБА_6 покаранням погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, адже згідно з вимогами ст. 50КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
Отже, переконливих доводів про необхідність скасування ухвали апеляційного суду з касаційної скарги прокурора не вбачається.
Інших доводів щодо незаконності ухвали апеляційного суду, які могли б бути безумовними підставами, передбаченими ст. 438 КПК України,для його скасування чи зміни, касаційна скарга не містить, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.  .    
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_11                              ОСОБА_3