ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №640/16054/19
адміністративне провадження №К/9901/9539/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А.,  Смоковича М.І., 
за участю:
секретаря судового засідання Івашка О.    Л.
учасників справи:
представника позивача Безродної О.  В.
представника відповідача Зубенко  М.  О.
представник третьої особи Гуна  О.  В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  640/16054/19
за позовом Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №11" Одеської міської ради
до Антимонопольного комітету України, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» 
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №11" Одеської міської ради
на постанову  Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2020  року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Пилипенко  О.  Є., суддів Беспалова  О.  О., Черпіцької Л.  Т.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У серпні 2019 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради (далі - позивач, Підприємство, замовник) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» про визнання протиправним та скасування рішення, в якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 10108-р/пк-пз від 25  липня 2019 року щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська клінічна лікарня №11» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення, якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №А-2019-06-24-002353-а з метою усунення порушень зазначених в мотивувальній частині рішення.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Крім того, необхідно взяти до уваги, що жодна із комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території міста Одеси. Водночас, твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання подібних послуг не є обґрунтованими та не підтверджується жодним документом.
3.          Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4.          На веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-002353-a (відкритого у вільному доступі інтернет) розміщено інформацію про оголошення відкритих торгів про закупівлю: «Код предмета закупівлі - ДК  021:2015: 85110000-3 - «Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», номер оголошення UA-2019-06-24-002353-а.
5.          05 липня 2019 року третьою особою подано до АМК України скаргу, в якій Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» просило зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.
6.          Скарга третьої особи була обґрунтована тим, що 1)  пунктом 1 розділу V Тендерної документації встановлений неціновий критерій оцінки пропозиції - «вага пацієнта». Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70%. Питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання і складає:
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%;
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%;
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 10%.
7.          Також приводиться формула розрахунку приведеної ціни.
8.          За доводами третьої особи (скаржника), така умова Тендерної документації є несправедливою, незаконною і такою, що обмежує конкуренцію, виходячи з того, що відповідно до абзацу 3 частини першої  статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені критерії оцінки, при цьому ні Закон, ні Примірна тендерна документація не містить нормативного визначення такого поняття, як «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер».
9.          Крім того, серед іншого скаржник зазначав, що з пункту 9 додатку 5 Тендерної документації випливає, що учасник не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи Замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за відповідним договором. Тобто учасник фактично має «заморозити» використання таких автомобілів в інших цілях та проектах, окрім цієї процедури, хоча за цією процедурою може не бути пацієнтів по кілька днів підряд. 
10.          За наслідком розгляду скарги відповідач прийняв спірне рішення, у якому з посиланням на положення пункту 1 розділу V Тендерної документації та статті 28  Закону України «Про публічні закупівлі» зазначив, що замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер (та що для предмету закупівлі не існує постійно діючий ринок), тобто встановивши додатковий критерій оцінки, замовник порушив вимоги статті 28 Закону в цій частині, а отже, Замовник повинен усунути невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
11.          Щодо змісту пункту 9 додатку 5 до Тендерної документації АМК України зауважив, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови документації. За переконанням АМК України, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
12.          Судами попередніх інстанцій установлено, що протоколом від 15 березня 2019 року, складеного за наслідками проведення робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, робочою групою Департаменту охорони здоров`я в межах прав вирішено: визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії; затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.
13.          Згідно умов затвердженого завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії, учасник повинен гарантувати та підтвердити, серед іншого: надання усього об`єму послуг цілодобово; наявність власних або залучених на підставі договорів автомобілів швидкої медичної допомоги для перевезення хворих; відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як то, зокрема: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).
14.          Пунктом 9 додатку 5 Тендерної документації встановлено вимогу до учасника про забезпечення учасником наявності щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (Учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах Учасника, зобов`язаннях Учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (Учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором. Учасник повинен надати копію/ії свідоцтва/в про реєстрацію транспортного засобу. Замовник має право перевіряти задіяність вказаного/них Учасником відповідного/них автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших проектах, укладених договорах, поданих документах до будь-яких інших процедур закупівель тощо. У разі виявлення задіяності вказаного/них Учасником автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших заходах. Замовник визнає тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає тендерній документації.
15.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» є приватним закладом охорони здоров`я, який має у користуванні 5 автомобілів швидкої медичної допомоги, може забезпечити, у випадку необхідності, прибуття до установи Замовника у стислі строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта. 
16.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» мало намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, а отже така умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги є дискримінуючою, тому що прийняти участь у всіх закупівлях (їх 6) може лише компанія, яка, одночасно з іншими кваліфікаційними умовами, має велику кількість таких автомобілів. 
17.          Судом апеляційної інстанції установлено, шо матеріали справи, окрім іншого, містять відповіді на адвокатські запити інших приватних закладів міста Одеси, з яких вбачається, що останні надають медичні послуги аналогічні предмету закупівлі за даним тендером.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18.          Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2019  року позовні вимоги задоволено.
19.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що замовником у Тендерній документації визначено як цінові, так і не цінові критерії оцінки тендерних пропозицій, про що відображено в розділі V, що свідчить про складний або спеціалізований характер закупівлі, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції застосовано правила показників приведеної ціни, тобто ціни з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, а також питомої ваги цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. При цьому можливість установлення в тендерній документації замовником критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги, узгоджується з приписами статей 22, 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
20.          Суд першої інстанції також дійшов висновку про помилковість твердження відповідача щодо дискримінаційного характеру вимоги, викладеної у пункті 9 додатку 5 Тендерної документації, оскільки такі вимоги до учасників визначені з урахуванням специфіки предмета закупівлі, і, в той же час, не обмежують права учасників в площині здійснюваної ними господарської діяльності як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик діяльності як такої. 
21.          Постановою  Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2020  року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради відмовлено.
22.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції погодився з висновками відповідача, що замовник мав на меті закупівлю послуг, для яких існує постійно діючий ринок, у зв`язку з чим, встановлення додаткового критерію оцінки, є порушенням вимог статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» в цій частині.
23.          Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки участь у процедурі закупівлі зможуть взяти суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь- якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, то такі вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

ІV. Касаційне оскарження
24.          Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 01 квітня 2020 року.
25.          У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
26.          На обґрунтування вимог касаційної скарги представник позивача вказує, що судами помилково застосовано положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон  №  922-VIII) в частині визначення дискримінаційних умов, а також критеріїв оцінки тендерних пропозицій.
27.          За доводами представника позивача, судом апеляційної інстанції не враховано, що предмет закупівлі має складний і спеціалізований характер за своєю природою і складністю проведення. Наявність двох приватних медичних закладів, які можуть надавати такі послуги, на думку представника позивача, ще не свідчить про наявність постійно діючого ринку та не спростовує того факту, що відповідна послуга має складний і спеціалізований характер.
28.          Щодо висновків відповідача та суду про протиправність встановлення «вагового критерію», то позивач зазначає, що наразі особи із вагою понад 210 кг фактично позбавлені можливості отримувати відповідні послуги за рахунок держави.
29.          Крім того, у третьої особи наявне відповідне обладнання, що дозволяє надавати послуги особам із вагою до 220 кг, що свідчить про не дискримінацію скаржника у цій частині. Крім того, таке обладнання могло бути в учасника торгів на праві оренди.
30.          Зазначаючи про дискримінаційність вимог, визначених пунктом 9 додатку 5 до Тендерної документації, суд апеляційної інстанції, за твердженням позивача, не зазначив, яким чином такі умови порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі в частині забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в іншій поточній діяльності учасника.
31.          Порушення норм процесуального права представник позивача доводить, посилаючись на положення статей 2, 242, 328 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з передчасними і необґрунтованими висновками суду апеляційної інстанції щодо встановлення у Тендерній документації вимог дискримінаційного характеру.
32.          У касаційній скарзі представник позивача просить розглядати касаційну скаргу за його участю.
33.          Ухвалою Верховного Суду від 15 квітня 2020 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу №  640/16054/19 з Окружного адміністративного суду міста Києва.
34.          23 квітня 2020 року справа №  640/16054/19 надійшла до Верховного Суду.
35.          12 травня 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив АМК України, в якому представник відповідача зазначив, що основним критерієм оцінки тендерної пропозиції є ціна, неціновий критерій застосовується, якщо предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер. Замовник, за доводами відповідача, не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку.
36.          Щодо вимоги, зазначеної у пункті 9 додатку 5 Тендерної документації, то представник відповідача зазначив, що за такої вимоги участь у процедурі закупівлі зможуть взяти суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника.
37.          У зв`язку із зазначеним представник відповідача просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
38.          У відзиві на касаційну скаргу представник відповідача просить розглядати справу за участю представників АМК України.
39.          25 травня 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини», в якому третя особа спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
40.          Відзив на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» не містить клопотання про розгляд справи за участі представника третьої особи.
41.          26 травня 2020 року на підставі розпорядження в.  о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 25 травня 2020 року №  863/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи.
42.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 26  травня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю - Шевцову  Н.  В., суддів Данилевич  Н.  А., Смоковича  М.  І.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
43.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції  Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі -  КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
44.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України  провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
45.          Приписами частини першої статті 341 КАС України  визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
46.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
47.          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)  обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)  добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)  пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)  своєчасно, тобто протягом розумного строку.
48.          Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
49.          Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
50.          Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
51.          Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
51.1.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
51.2.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
52.          У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №  922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
53.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
54.           Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
55.          На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
56.          Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
57.          Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
58.          Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
59.          На підставі частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
60.          Відповідно до частин першої - третьої статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
60.1.          У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
60.1.1.          Критеріями оцінки є:
у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
60.2.          До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
60.2.1.          У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
60.2.2.          Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
60.3.          У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
61.          Відповідно до Уніфікованого клінічного протоколу за наказами Міністерства охорони здоров`я (МОЗ) України від 17 квітня 2014  року №  275 «Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги при геморагічному інсульті» та від 03 серпня 2012  року №  602 «Про  затвердження та впровадження медико-технологічних документів зі  стандартизації медичної допомоги при ішемічному інсульті» надання первинної медичної або екстреної медичної допомоги на догоспітальному етапі здійснюється бригадами пунктів невідкладної медичної допомоги для дорослого та дитячого населення, бригадами екстреної медичної допомоги та  лікарями загальної практики  - сімейної медицини.
62.          За змістом обох протоколів ангіографія церебральних артерій - є одним з методів обстеження пацієнта з підозрою на геморагічний та ішемічний інсульти.
63.          Обома протоколами передбачено, що прибуття бригади швидкої медичної допомоги на місце виклику визначається відповідно до нормативу надання екстреної медичної допомоги в межах 10-хвилинної транспортної доступності в містах та 20-хвилинної транспортної доступності у сільській місцевості з урахуванням чисельності та густоти проживання населення, стану транспортних магістралей, інтенсивності руху транспорту (відповідно до наказу МОЗ від 01  червня 2009 року № 370  "Про єдину систему надання екстреної медичної допомоги"), що також відповідає приписам постанови Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2012 року №  1119 "Про норматив прибуття бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги на місце події".

VІ. Позиція Верховного Суду
64.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
65.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
66.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
67.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що предметом оскарження є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 10108-р/пк-пз від 25  липня 2019 року щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська клінічна лікарня №11» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги».
68.          Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що позивачем безпідставно застосовано неціновий критерій оцінки тендерної пропозиції, а також, що пункт 9 додатку 5 Тендерної документації має дискримінаційний характер.
69.          З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 № 922-VIII можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
70.          Більше того, детальний опис технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі є обов`язком замовника.
71.          Верховний Суд констатує, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками. 
72.          У цій справі, як установлено судами попередніх інстанцій, одним з критеріїв  замовника була можливість надання медичних послуг людям із значною вагою. Саме з огляду на таку необхідність замовник визначив такий неціновий критерій оцінки тендерної пропозиції як «вага пацієнта».
73.          Відповідач, так само як і суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення замовником вимог абзацу 3 частини першої статті 28 Закону № 922-VIII, оскільки замовник мав на меті закупівлю послуг, для яких існує постійно діючий ринок, у зв`язку з чим, встановлення додаткового критерію оцінки є протиправним.
74.          Верховний Суд не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, виходячи з такого.
75.          За змістом частин першої  -  третьої частини першої статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.
76.          Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28  квітня 2020 року в справі № 904/1143/19.
77.          Тобто, з метою застосування нецінових критеріїв оцінки тендерної пропозиції необхідна сукупність двох передумов 1)  складний або спеціалізований характер предмета закупівлі та постійно діючий ринок аналогічних послуг.
78.          Спеціалізований та складний характер предмета закупівлі у цій справі підтверджується протоколом від 15 березня 2019 року, складеним за наслідками проведення робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, робочою групою Департаменту охорони здоров`я. Цим протоколом вирішено визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії; затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.
78.1.          Особливістю такого медичного завдання було те, що необхідно було закупити комплекс медичних послуг, серед іншого послуг з ангіографії церебральних артерій, які повинні були надавати будь-яким пацієнтам незалежно від їх ваги (відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як то, зокрема: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).
79.          Обґрунтовуючи наявність постійно діючого ринку послуг відповідач, з яким погодився суд апеляційної інстанції, послався на інформацію, що інші приватні заклади міста Одеси надають медичні послуги аналогічні предмету закупівлі за даним тендером.
80.          Водночас при цьому відповідачем не враховано, що сам факт надання послуг з ангіографії церебральних артерій приватними установами не свідчить про наявність постійно діючого ринку аналогічних послуг, оскільки замовник визначив у Тендерній документації необхідність надання таких послуг будь-яким пацієнтам незалежно від їх ваги.
81.          Враховуючи установлені обставини справи та наведене нормативне регулювання, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що визначення замовником як цінових, так і не цінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій, що відображено в розділі V Тендерної документації, при здійсненні закупівлі, яка, по суті, має складний або спеціалізований характер, узгоджується з приписами статей 22, 28 Закону № 922-VIII.
82.          Твердження суду апеляційної інстанції, так само як АМК України, щодо дискримінаційного характеру вимоги, передбаченої пунктом 9 додатку 5 Тендерної документації є помилковим, оскільки воно не враховує специфіку предмета закупівлі та законодавчо визначених вимог щодо невідкладного та екстреного характеру таких послуг (норматив надання екстреної медичної допомоги в межах 10-хвилинної транспортної доступності в містах та 20-хвилинної транспортної доступності у сільській місцевості з урахуванням чисельності та густоти проживання населення, стану транспортних магістралей, інтенсивності руху транспорту).
83.          На відміну від суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що висновки АМК України про встановлення у пункті 9 додатку 5 Тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, у тому числі Скаржника, є помилковими, оскільки вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо, пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі.
84.          При цьому суд першої інстанції цілком аргументовано зауважив, що доводи третьої особи у цій частині зводяться фактично до твердження про неможливість в межах власної господарської діяльності забезпечити замовника автомобілями швидкої медичної допомоги у необхідній кількості, а отже не свідче про дискримінаційний характер вимоги, передбаченої пунктом 9 додатку 5 Тендерної документації.
85.          Верховний Суд зазначає, що АМК України, констатуючи дискримінаційний характер вимоги, передбаченої пунктом 9 додатку 5 Тендерної документації, виходив не з приписів пункту 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а обґрунтував своє рішення виключно неможливістю взяти участь у закупівлі скаржником та іншими учасниками.
86.          Отже, у цій справі суд першої інстанції повно та всебічно встановив всі обставини справи, при цьому суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, а саме положення статей 22, 28 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 2 КАС України, внаслідок чого ним було скасовано законне рішення суду першої інстанції, який правильно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №11" Одеської міської ради задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2020  року в справі №  640/16054/19 скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду м.  Києва від 11 грудня 2019  року в справі №  640/16054/19 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      Н.  В.  Шевцова

Судді:                                                                                 Н.  А.  Данилевич

                                                                                          М.  І.  Смокович

Повний текст постанови складено 03 червня 2020 року.