П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 490/10195/17	

Головуючий першої інстанції  Гуденко О.А.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Миколаїв
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 14.01.2020р.

          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі   колегії суддів:
          головуючого судді Крусяна А.В.,
          суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2020 року про залишення позову без розгляду у справі за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до виконавчого комітету Миколаївської міської ради, Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради про визнання дій протиправними, - 

В С Т А Н О В И В:

           15.11.2017р. фізична особа - підприємець (надалі - ФОП) ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до виконавчого комітету Миколаївської міської ради, Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради про визнання протиправними дій щодо складання комісією Миколаївської міської ради з питань упорядкування розміщених об`єктів торгівлі та сфери послуг на території міста Миколаєва акту №25 від 13.11.2017р. щодо обстеження пересувних тимчасових споруд - 4 кіосків, розміщених по АДРЕСА_1; визнання протиправними дій адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради щодо часткового демонтажу 4 споруд, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1.
          Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.01.2020р. позов залишений без розгляду, на підставі п.4 ч.1 ст.240 КАС України, у зв`язку повторною неявкою позивача у судове засідання. 
          Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом першої інстанції при винесені ухвали порушені норми процесуального права, тому просить   ухвалу суду скасувати та прийняти нову про направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
          Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.
          Залишаючи позов без розгляду суд першої інстанції виходив з того, що позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, призначеної на 24.09.2018р., 12.12.20185р. та 14.01.2020р., при цьому в судове засідання не з`явився без поважних причин.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
          Відповідно до ч.1 ст.11 КАС України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.
          Згідно з ч.2 ст.44 КАС України   учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
          Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
                              Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо позивач не прибув (повторно не прибув, якщо він не є суб`єктом владних повноважень) у підготовче засідання чи у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.
                    Згідно з ч.5 ст.205 КАС України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів.
                    До позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, положення цієї частини застосовуються лише у разі повторної неявки.
                    Відповідно до ст.124 КАС України судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями. Повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою. Судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється:   1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; 2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному   статтею 129   цього Кодексу.
          Згідно з ч.ч.1, 2, 3, 4, 5, 10, 11 ст. 126 КАС України   у випадку відсутності у адресата офіційної електронної адреси повістка вручається під розписку. Повістка може бути вручена безпосередньо в суді. Повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. Суд може за згодою учасника справи видати йому повістку для вручення іншій особі, яка викликається до суду. Особа, яка вручає повістку, зобов`язана повернути до адміністративного суду розписку адресата про одержання повістки, яка приєднується до справи. Вважається, що повістку вручено також у разі одержання її під розписку будь-яким повнолітнім членом сім`ї адресата, який проживає разом з ним. Особа, яка одержала повістку, зобов`язана негайно повідомити про неї адресата. У разі тимчасової відсутності адресата особа, яка повинна вручити повістку, відмічає у повістці відомості про те, куди вибув адресат та коли передбачається його повернення за наявності таких даних. Вручення повістки представнику учасника справи вважається також врученням повістки і цій особі. Розписку про одержання повістки (повістку у разі неможливості вручити її адресату чи відмови адресата її одержати) належить негайно повернути до адміністративного суду. У разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.11.2017р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до попереднього судового розгляду на 27.02.2018р. о 10:00 год., копію ухвали направлено ФОП ОСОБА_1 /а.с.50/
26.02.2018р. до суду першої інстанції надійшла заява адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради про перенесення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю представника з`явитися в судове засідання. /а.с.126-127/
27.02.2018р. до суду першої інстанції надійшла заява виконавчого комітету Миколаївської міської ради про перенесення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю представника з`явитися в судове засідання. /а.с.124-125/
Згідно довідки секретаря судового засідання, у зв`язку з неявкою всіх сторін в судове засідання, судом відкладено розгляд справи на 11.06.2018р. о 14:00 год. /а.с.129/
          Про дату та час судового засідання призначеного на 11.06.2018р. позивачу направлено повістку про виклик до суду засобами поштового зв`язку, однак повідомлення про вручення поштового відправлення повернулось до суду, за закінченням терміну зберігання. /а.с.132-133/
Згідно довідки секретаря судового засідання, у зв`язку з неявкою позивача в судове засідання, судом відкладено розгляд справи на 17.09.2018р. о 16:00 год., про, що позивачу направлено повістку про виклик до суду засобами поштового зв`язку, однак повідомлення про вручення поштового відправлення повернулось до суду без вручення адресату, за закінченням терміну зберігання. /а.с.168-172/
04.09.2018р. до суду першої інстанції надійшла заява адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради про перенесення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю представника з`явитися в судове засідання. /а.с.173-174/
17.09.2018р. до суду першої інстанції надійшла заява представника ОСОБА_1 про перенесення розгляду справи, у зв`язку з необхідністю ознайомитись з матеріалами справи та зробити з неї фотокопії. /а.с.175/
Згідно довідки секретаря судового засідання, у зв`язку з надходженням клопотання представника адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради, судом відкладено розгляд справи на 27.11.2018р. о 10:00 год. /а.с.176/
Про дату та час судового засідання призначеного на 27.11.2018р. представника позивача повідомлено розпискою. /а.с.177/
27.11.2018р. протоколом судового засідання за участю всіх сторін, суд ухвалив закрити підготовче судове засідання та призначити справу до розгляду на 08.02.2019р. о 10:00 год.
Згідно довідки секретаря судового засідання, судове засідання, призначене на 08.02.2019р., відкладено на 26.04.2019р. о 10:00 год. у зв`язку з перебуванням судді в нарадчій кімнаті у кримінальній справі в складі колегії суддів, про що представника позивача повідомлено розпискою. /а.с.182/
26.04.2019р. до суду першої інстанції надійшло клопотання представника позивача про витребування у адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради інформації щодо місця знаходження тимчасової споруди, яка знаходилась на перехресті АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3, що належить на праві власності ФОП ОСОБА_1 та підстави її демонтажу, перенесення розгляду справи призначеної на 26.04.2019р. /а.с.184-185/
26.04.2019р. протоколом судового засідання за участю всіх сторін, суд задовольнив вищезазначене клопотання позивача, та у зв`язку з цим відкладено розгляд справи на 24.09.2019р. о 11:30, про що представника позивача повідомлено розпискою. /а.с.191-192/
24.09.2019р. до суду першої інстанції надійшло клопотання представника позивача про перенесення розгляду справи, у зв`язку з його участю в господарській справі в господарському суді Миколаївської області. /а.с.199-201/
Згідно довідки секретаря судового засідання, у зв`язку з надходженням клопотання представника позивача, судом відкладено розгляд справи на 12.12.2019р. о 12:00 год., про що представника позивача повідомлено розпискою. /а.с.206-207/
12.12.2019р. протоколом судового засідання за участю відповідачів, у зв`язку з неявкою позивача та за відсутності заяви про відкладення розгляду справи, суд ухвалив перенести розгляд справи на 14.01.2020р. о 14:15 год. /а.с.208/
12.12.2019р. до суду першої інстанції надійшла заява представника позивача про перенесення розгляду справи, призначеної на 12.12.2019р., у зв`язку з укладенням 11.12.2019р. ФОП ОСОБА_1 договору про надання правової допомоги з адвокатом Івановою Т.В. та виникненням необхідності ознайомитись з матеріалами справи з метою надання  належної правової допомоги. /а.с.213/
          Судом першої інстанції перенесено судове засідання на 14.01.2020р. у зв`язку з неявкою позивача та представника позивача.
          Крім того, 11.01.20120р. на електронну адресу суду надійшла заява від представника позивача адвоката Іванової Т.В, про перенесення судового засідання, оскільки вона перебуває за межами Миколаївської області до 14.01.2020 року включно та надала копію бронювання авіаквитків до м.Краків ./а.с.215/
14.01.2020р. до суду першої інстанції надійшла заява виконавчого комітету Миколаївської міської ради та адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради про залишення позову ФОП ОСОБА_1 без розгляду, у зв`язку із затягуванням розгляду справи. /а.с.216-222/
          Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.01.2020р. у зв`язку з неявкою всіх сторін у справі, залишено позов ФОП ОСОБА_1 без розгляду; скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 15.11.2017р. шляхом зняття заборони виконавчому комітету Миколаївської міської ради вчиняти будь-які дії щодо демонтажу з чотирма спорудами коричневого кольору, які належать ФОП ОСОБА_1 та знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 один на перетині АДРЕСА_2 , один на перетині з АДРЕСА_4, один на перехресті з АДРЕСА_3, один на перехресті з АДРЕСА_5 після набуття цією ухвалою законної сили.
          Разом з тим, залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених ч.5 ст.205, п.4 ч.1 ст.240 КАС України, можливе виключно за наявності сукупності таких умов: а) належне повідомлення позивача про дату, час і місце судового засідання; б) відсутність заяви позивача про розгляд справи за його відсутності; в) неявка позивача в судове засідання (підготовче засідання) без поважних причин або неповідомлення ним про причини такої неявки; г) неможливість розгляду справи по суті за відсутності позивача; ґ) відсутність вимоги відповідача щодо розгляду справи по суті на підставі наявних у ній доказів.
          Як вбачається з матеріалів справи, 12.12.2019р. судом першої інстанції направлено позивачу повістку про виклик до суду на 14.01.2020р. о 14:15 год., однак відсутні докази отримання ним даної повістки, а отже і належного повідомлення про дату, час та місце судового засідання.
          Крім того, вирішуючи питання про залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених зазначеними нормами процесуального закону, суд на підставі аналізу матеріалів справи та думки інших учасників справи повинен, серед іншого, дослідити питання можливості розгляду справи по суті за відсутності позивача, відсутності заяви позивача про розгляд справи за його відсутності, а також з`ясувати, чи не наполягає відповідач на розгляді справи по суті на підставі наявних у ній доказів.
          Натомість оскаржуване судове рішення суду першої інстанції не містить жодних висновків щодо заяви представника позивача адвоката Іванової Т.В, про перенесення судового засідання, оскільки вона перебуває за межами Миколаївської області до 14.01.2020 року включно.
          Частиною 1   ст.6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
                    У справі «Мушта проти України» ЄСПЛ нагадує, що право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями.   У той же час такі норми або їх застосування мають відповідати принципу юридичної визначеності та не перешкоджати сторонам використовувати наявні засоби.
          Враховуючи вищенаведені правові норми та фактичні обставин справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував всі обставини та не надав їм належної правової оцінки, а тому дійшов передчасного висновку про залишення позову без розгляду з підстав повторної неявки позивача до суду.
                    На підставі викладеного, в порядку ст.320 КАС України у зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, ухвала суду про залишення позову без розгляду підлягає скасуванню, а справа направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.
          Керуючись ст.ст.311, 315, 320, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити, ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2020 року про залишення позову без розгляду скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Постанова суду апеляційної інстанції   набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.