ПОСТАНОВА
Іменем України

18 червня 2020 року 
Київ
справа №233/653/16-а
адміністративне провадження №К/9901/42537/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів: Стеценка С.Г.,  Чиркіна С.М., 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 31.05.2017 у складі колегії суддів: Блохіна А.А. (головуючий), Гаврищук Т.Г., Сухарьок М.Г. у справі №233/653/16-а за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанови 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій, встановлені судами попередніх інстанцій обставини:
1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного інспектора будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області Ключнікової Тетяни Іванівни, у якому просив скасувати постанову від 02.02.2016 №2 про адміністративне правопорушення. Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецькоїобласті від 29 квітня 2016 року замінено вказаного відповідача на належного - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (далі - відповідача).                                                                                        
2. Постановою  Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2016 року позов задоволено. Постанову відповідача № 2 від 02 лютого 2016 року про притягнення до адміністративної відповідальності позивача за частиною 1 статті 188-42 КУпАП скасовано 
3. Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду  від 31 травня 2017  року апеляційну скаргу відповідача задоволено. Постанову Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2016 року скасовано та прийнято нову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
4. Під час розгляду справи суди попередніх інстанцій встановили, що:
4.1. На підстав направлення № 1005-03-1263 від 03.11.2015 про проведення позапланової перевірки,  05.11.2015 було проведено позапланову перевірку на об`єкті: «Житловий будинок та господарські будівлі та споруди по АДРЕСА_1 .  
4.2. За результатами перевірки був складений акт від  05.11.2015 яким встановлено, що літня кухня літ. Б-1 побудована на відстані 0,4-0,7 м від огорожі - межі з сусідньою земельною ділянкою, сараї літ. Ж-1 та 3-1 побудовані по одній лінії з огорожею - межею із сусідньою земельною ділянкою по АДРЕСА_2 . При будівництві вищевказаних будівель порушено вимоги п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».  
4.3. На підставі акту перевірки від 05.11.2015 складено припис № 18 від 05.11.2015 про усунення виявлених порушень. Також встановлено строк для усунення виявлених порушень до 05.12.20015. З актом перевірки від  05.11.2015 та приписом № 18 від 05.11.2015 позивач був ознайомлений особисто під підпис 05.11.2015.  
4.4. Розгляд справи про адміністративне правопорушення стосовно виявлених в ході перевірки 05.11.2015 порушень, відбувся 17.11.2015. За результатами  розгляду справи було прийнято постанову № 24 від 17.11.2015, якою було закрито справу про адміністративне правопорушення у зв`язку із закінченням строків застосування адміністративного стягнення.  
4.5. На підставі направлення № 1005-03-1475 від 07.12.2015 про проведення позапланової перевірки,  07.12.2015 було проведено позапланову перевірку на об`єкті: «Житловий будинок та господарські будівлі та споруди по АДРЕСА_1 ». В ході перевірки встановлено, що вимоги припису № 18 від 05.11.2015 не виконані. За результатами перевірки був складений акт від  07.12.2015 яким встановлено, що вимоги припису № 18 від 05.11.2015 не виконані також було встановлено, що позивачем в подальшому було реконструйовано будівлю літньої кухні зі збільшенням її розміру.  
4.6. За матеріалами перевірки відповідачем прийнято припис № 24 від 07.12.2015 про усунення виявлених порушень. Також встановлено строк для усунення виявлених порушень до 07.01.2016.  Крім того, на підставі акту перевірки від 07.12.2015 року прийнято припис № 25 від 07.12.2015 про усунення виявлених порушень, яким встановлено термін для усунення виявлених порушень, а саме будівельні роботи з будівництва сараїв, Ж-1,З-1 по АДРЕСА_1 зупинити,  терміново.  Від отримання акту перевірки від  07.12.2015 та приписів № 24 та № 25 від 07.12.2015 позивач відмовився, акт перевірки і приписи були направлені позивачу поштою.
4.7. 07.12.2015 відносно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення передбачене статтею 188-42 КУпАП за невиконання приписку № 18 від 05.11.2015. Також у протоколі зазначено про час і місце розгляду справи про адміністративне правопорушення. Підписувати протокол позивач відмовився.        19.01.2016 позивач скерував в.о. директора ДАБК у Донецькій області заяву про перенесення розгляду справ про адміністративне правопорушення (протоколи від 07.12.20015, 12.01.2016 )  у зв`язку з необхідністю отримання документів. Листом директора департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області від 19.01.2016 за № 1005-03-0083 позивач повідомлений про час і місце розгляду справи про адміністративне право порушення  02.02.2016 о 10.00 годин за адресою; м. Дружківка, вул. Леніна, 16 кім.214.
4.8. 02.02.2016 за №2 була прийнята постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 188-42 КУпАП за невиконання припису від 05.11.2015 №18.
5. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що  в порушення приписів пункту 8 статті 247 КУпАП відносно ОСОБА_1  повторно з підстав невиконання вимог припису № 18 від 05.11.2015, 02 лютого 2016 року було винесено постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП. Раніше, 17.11.2015, провадження у справі про адміністративне правопорушення було закрите за закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.
6. Задовольняючи апеляційну скаргу, Донецький апеляційний адміністративний суд виходив з того, що судом першої інстанції під час розгляду справи по суті заявлених позовних вимог не з`ясовано усі обставини, які мають значення для її вирішення, зокрема, в частині повторності притягнення позивача до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 188-42 КУпАП за одне і те ж правопорушення. Суд апеляційної інстанції встановив, що провадження по адміністративній справі 17.11.2015 не стосувалось невиконання припису від 05.11.2016 №18, а стосувалось порушення вимоги п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».  Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржена постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності є правомірною і не підлягає скасуванню.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги, заперечень (відзиву) на касаційну скаргу:
7. Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Донецького апеляційного адміністративного суду  від 31 травня  року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
7.1. Мотивами в обґрунтування доводів касаційної скарги вказано, що суд апеляційної інстанції не правильно застосував до спірних правовідносин норми частини 1 статті 188-42 КУпАП та частин 3, 12 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон України № 3038-VI).  
7.2. Також скаржник стверджує, що судами не було встановлено обставин справи, які мають значення для справи. Зокрема не встановлено, що саме позивач скоїв адміністративне правопорушення, адже сам відповідач посилається на те, що будівництво здійснювалось у 1961 році не позивачем. Не встановлені межі земельних ділянок, що унеможливлює об`єктивність висновку про порушення п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». Припис не містить чітких вимог, які повинен виконати позивач, що унеможливлює його фактичне виконання. Також позивач стверджує, що інспектор не мав права здійснювати провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо нього. 
8. Відповідачем заперечення чи відзиву на касаційну скаргу не подано. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
9. При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) у редакції до 08.02.2020, у відповідності до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
10. Норми матеріального права під час перевірки судом касаційної інстанції правильності їх застосування судами попередніх інстанцій застосовуються у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин. Норми процесуального права під час касаційного перегляду судом касаційної інстанції застосовуються у редакції КАС України станом до 08.02.2020. 
11. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12. Частинами і та 2 статті 244-6 КУПАП встановлено, що органи державного    архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під  час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1(крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42). 
Від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим,  областях, містах Києві і Севастополі - щодо об`єктів,  розташованих на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, за межами населених пунктів та в межах населених пунктів, в яких не утворено органів державного  архітектурно-будівельного  контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
13. Суди попередніх інстанцій встановили, що справу про адміністративне правопорушення, якою позивача притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в сумі 6800 грн. за частиною 1 статті 188-42 КУпАП розглянуто головним інспектором будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області Ключніковою Т.І. За таких обставин доводи позивача у касаційній скарзі щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення неуповноваженою особою є безпідставними.
14. Частиною 1 статті 188-42 КУпАП встановлено, що невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
15. Тобто, об`єктом вказаного правопорушення є встановлений законодавством порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У свою чергу поняття державного архітектурно-будівельного контролю визначено частиною 1 статті 41 Закону України №  3038-VI як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
16. З аналізу цієї норми можна виокремити суб`єктів адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП, якими є замовники, проектувальники, підрядники та експертні організації. 
17. У свою чергу, частиною 1 статті 1 цього Закону замовником визначено  - фізичну або юридичну особу, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. 
18. З огляду на зазначені норми права суди повинні на підставі дослідження належних і допустимих доказів установити, на якій підставі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, є замовником будівництва.  З цього приводу суди попередніх інстанцій у судових рішеннях не зазначили відповідних обставин і доказів, що їх підтверджують, хоч такі обставини мають значення для правильного вирішення спору по суті. Окрім того, матеріали справи містять відомості про те, що будівлі, щодо яких відповідач робить висновок як про такі, що побудовані з порушенням будівельних норм і правил, збудовані у 1961, 1970 році. Позивач заперечує участь у їх будівництві. Однак ці доводи також не перевірені і оцінку їм не надано. 
19. Суди попередніх інстанцій встановили, що приписом №18 від 05.11.2015 зобов`язано позивача усунути виявлені порушення у термін до 05.12.2015. У приписі зазначено, що було проведено позапланову перевірку житлового будинку та господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 . Перевіркою встановлено, що літня кухня Б-1 побудована на відстані від огорожі (межі) від сусідньої земельної ділянки по АДРЕСА_2 на 0,4-07 м; сараї Ж-1 та З-1 побудовані по лінії з огорожею із земельною ділянкою по АДРЕСА_2 без відступу, що є порушенням пункту 3.25 ДБН 360-92** містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. 
20. Проте поза увагою судів попередніх інстанцій залишено аналіз припису та його вимог, зокрема: не встановлено належність земельної ділянки та житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 позивачеві чи іншій особі; не встановлено, у який спосіб повинен був усунути позивач зазначені у приписі позивач і чи мав він таку можливість. Суд касаційної інстанції зазначає, що встановлення вказаних обставин має значення для встановлення фактичного замовника будівництва, здійснення такого будівництва позивачем, а отже і наявність чи відсутність у діях позивача об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП. 
21. Тому суд касаційної інстанції вважає, що в цій справі суди попередніх інстанцій не з`ясували всіх обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення та не дослідили відповідні докази. Ці обставини не може встановлювати суд касаційної інстанції з огляду на вимоги статті 341 КАС України щодо меж перегляду справи.    
22. За змістом статті  11 КАС України (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яка кореспондується зі статтею  9 КАС України (у чинній редакції) розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
23. Колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставин справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази. 
24. При цьому, згідно з частиною 1 статті  138 КАС України (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи та які належить установити при ухваленні судового рішення у справі. 
25.  Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суди повинні належним чином мотивувати свої висновки та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
26. Отже, Верховний Суд вважає, що для правильного вирішення цього спору суду необхідно встановити всі обставини, покладені в основу прийнятої відповідачем постанови по справі про адміністративне правопорушення від 02.02.2016. З цього приводу належним чином дослідити наявні докази, а у разі потреби, витребувати додаткові. Також надати оцінку всім аргументам, які учасники справи наводять в обґрунтування своїх вимог та заперечень. За наслідками встановлених обставин і перевірки їх доказами зробити висновок про наявність або відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 188-42 КУпАП.   
27. За наведених обставин суди попередніх інстанцій не дослідивши зібрані у справі докази, допустили порушення норм процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи, що відповідно до частини 2 статті 353 КАС України є підставою для скасування ухвалених судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.              
Керуючись частиною 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 327, 344, 349, 353 КАС України у редакції до 08.02.2020,   суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Постанову Костянтинівського міськрайонного суду Запорізької області від 30 червня 2016 року, постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2017 року по справі №233/653/16-а - скасувати. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. 

Головуючий суддя                                                                                 Шарапа В.М.

Судді                                                                                                    Стеценко С.Г.

                                                                                                    Чиркін С.М.