ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/15754/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  16 березня 2020 року                                                                                          м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:          Парінова А.Б.,
суддів:                              Бєлової Л.В.,
                                        Ключковича В.Ю.,
при секретарі судового засідання Гужві К.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: ОСОБА_1, Скок В.С.,
від відповідача (апелянта): Івашова Г.Л.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту транспортної  інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту транспортної  інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)  про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В :
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №131-К від 19.07.2019 "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- поновити його на посаді начальника управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);
- стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було неправильно та неповно досліджено пояснення свідків та зміст актів щодо відсутності позивача на роботі. Так, відповідач стверджує, що суд першої інстанції помилково прийняв до уваги показання свідків про те, що на час складання актів про відсутність ОСОБА_1 на роботі, останній перебував у Департаменті, оскільки такі свідчення не узгоджуються з показаннями інших свідків та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами. При цьому, відповідач вважає, що суд першої інстанції не правильно визначив суперечливими показання свідків, які підтвердили систематичну відсутність позивача на роботі без поважних на те причин.
Крім того, в апеляційній скарзі відповідач також вказує про те, що судом першої інстанції було неповно досліджено факт використання ОСОБА_1 системи електронного документообігу АСКОД в період його відсутності на роботі, оскільки відповідно до наявних у справі доказів, позивач у вказаний в Актах час роботи в системі не працював.
Разом з цим, відповідач вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо преміювання позивача, оскільки відповідно до вимог законодавства премія є складовою заробітної плати держаного службовця, натомість жодних заохочень за період з 01.01.2019 по 19.07.2019 до ОСОБА_1 не застосовувалось.
На переконання відповідача суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо необхідності визначення робочого місця позивача та при вирішенні даного спору застосував нерелевантну судову практику.
Таким чином, відповідач стверджує, що Департамент транспортної  інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог.
Уповноваженим представником позивача було подано відзив на апеляційну скаргу відповідно до змісту якого останній зазначає, що з доводами апеляційної скарги категорично не погоджується та вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав їм належну правову оцінку у відповідності до норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, у зв`язку з чим дійшов законного та обґрунтованого висновку про наявність правових для задоволення позовних вимог. Натомість відповідачем в апеляційній скарзі не наведено жодних доводів на спростування обставин встановлених судом першої інстанції під час розгляду справи, а також висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні та відповідно не доведено правомірності звільнення позивача.
Апелянтом у свою чергу, було подано заперечення на вказаний відзив позивача у якому вказує, що заперечує проти доводів, викладених представником позивача з огляду на їх безпідставність та необґрунтованість.
За наведених обставин, представник позивача просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва без змін.
У судовому засіданні учасники судового процесу підтримали доводи та вимоги викладені у апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу відповідно.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи Наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10 травня 2018 року № 52-к ОСОБА_1 за результатами конкурсу було призначено на посаду начальника Управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 10 травня 2018 року (том 1, а.с. 63)
Наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.07.2019 № 131-к ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника Управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 19 липня 20019 року за прогул, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" (пункт 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України) (том 1, а.с.37).
Відповідно до змісту вказаного Наказу, підставою для його прийняття слугували результати дисциплінарного провадження відкритого згідно з наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 » від 18 липня 2019 року № 130-к (том 1 а.с.30).
З матеріалів справи вбачається, що дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за результатом розгляду дисциплінарної справи відкритої відносно позивача було встановлено, що останнім упродовж квітня-липня 2019 року допущено 4 факти відсутності на роботі без поважних причин більше трьох годин (про що свідчать складені акти про відсутність на роботі від 09.04.19, 31.09.19, 18.06.19, від 17.07.19), тобто систематично вчинялися дисциплінарні проступки, чим порушено вимоги п. 4 ч. 1 та ч. 5 ст. 66 ЗУ «Про державну службу» та п. 2 р. ІІ «Робочий час і час відпочинку державного службовця», Правил внутрішнього трудового розпорядку в Департаменті транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 03 січня 2017 року № Н-2
Так, згідно з даними наявних у справі доказів, судом встановлено, підставою для відкриття зазначеного провадження стало надходження службової записки начальника відділу по роботі з персоналом від 18 липня 2019 року (том 1 а.с. 115).
Як стверджує відповідач та підтверджується матеріалами справи, посадовими особами Департаменту встановлено відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 09.04.2019 в період з 09 год. 30 хв. до 17 год 00 хв., 31.05.2019 в період з 10 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., 18.06.2019 в період з 13 год. 45 хв. по 18 год. 00 хв. та 17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв., про що у вказані дні складено Акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі (том 1 а.с. 22-25, 64-85).
Позивач, вважаючи інформацію про відсутність його на роботі, викладену у вказаних Актах, такою, що не відповідає  дійсності, та як наслідок наказ від 19.07.2019 № 131-к про його звільнення протиправним, звернувся до суду з даним позовом.
В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що відповідачем протиправно було звільнено його з роботи, на підставі неналежних доказів, за відсутності достатніх та об`єктивних підстав для застосування такого виду дисциплінарного стягнення, а також всупереч вимогам законодавства, зокрема із порушенням строків застосування дисциплінарних стягнень. 
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість спірного наказу не надано, а спірний наказ прийнято лише з формальних підстав.
За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідача були відсутні законні підстави для звільнення позивача, а позовні вимоги є обґрунтованими та  такими, що підлягають задоволенню повністю.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про таке.
Засади дисциплінарної відповідальності визначено у Законі України «Про державну службу»  від  10.12.2015  №  889-VIII.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта про те, що судом першої інстанції було застосовано норми Закону України «Про державну службу» № 3723-ХІІ від 16.12.1993, який станом на час виникнення спірних правовідносин втратив чинність, оскільки суд першої інстанції у прийнятому рішенні чітко вказав про те, що спірні правовідносини врегульовані Законом України  «Про державну службу» в редакції чинній на момент спірних правовідносин від  10.12.2015  за №  889-VIII та норми саме цього Закону і було застосовано судом першої інстанції при вирішенні даного спору, а не Закону України «Про державну службу» № 3723-ХІІ від 16.12.1993 як то помилково вважає відповідач.
Відповідно до приписів ст. 64 та 65  Закону №  889-VIII державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни у порядку, встановленому цим Законом.
Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Положеннями п. 12  ч. 2 ст. 65 ЗУ № 889-VIII визначено, що прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин є дисциплінарним проступком.
Водночас, ч. 3 цієї статті передбачено, що державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення.
Згідно з приписами ст. 66 цього Закону до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідно до вимог ч. 3 наведеної норми   у разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого, зокрема, п. 12 ч. 2 ст.65 цього Закону (прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин), суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених  пунктами 1,  3,  7,  9-11,  13,  14  частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого  пунктом 12  частини другої статті 65 цього Закону. (ч. 5 ст. 66 ЗУ № 889-VII).
За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Отже зі змісту наведених норм законодавства вбачається, що у разі вчинення державним службовцем прогулу (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, суб`єкт призначення або керівник державної служби має право притягнути такого державного службовця до дисциплінарної відповідальності (у разі якщо не минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, а також якщо не  минув один рік після його вчинення) у вигляді  оголошення догани.
У разі ж встановлення систематичності (повторно протягом року) відповідного дисциплінарного проступку державного службовця, суб`єкт призначення або керівник державної служби має право застосувати винятковий вид дисциплінарного стягнення як  звільнення з посади державної служби.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що обов`язковою умовою для звільнення державного службовця є встановлення систематичності (тобто вчинених неодноразово протягом року) прогулів (відсутності на роботі більше трьох годин) цієї особи без поважних причин.
При цьому, колегія суддів зауважує, що єдиною належною обставиною, яка свідчить про систематичність вчинення державним службовцем такого дисциплінарного проступку як прогул без поважних причин, є чинне рішення суб`єкта призначення (керівника відповідного державного органу) про накладення на даного державного службовця дисциплінарного стягнення за таке ж порушення.
Аналогічної правової позиції дотримується також і Верховний Суд. Так, зокрема, у постанові від 11 грудня 2019 року по справі № 815/4924/16 Верховним Судом зазначено, що відсутність ознаки повторності вчинення позивачем протягом року дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII унеможливлює застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби.
У постанові 29 січня 2020 року по справі № 815/4924/16 колегія суддів Касаційного адміністративного суду, що входить до складу Верховного Суду, погодилась з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідно до положень ч. 5 ст. 66 Закону України «Про Державну службу» можливість застосування до державного службовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення, зокрема, передбачає наявність систематичності (повторно протягом року) вчинення дисциплінарного проступку у вигляді прогулу без поважних причин. Також, у вказаній постанові зазначено: «прогул включає відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин. Як було встановлено судами, позивач на протязі 11 місяців не з`являвся на службі, проте відповідачем жодних заходів, окрім складання актів, застосовано з цього приводу не було».
Як було встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного наказу та звільнення позивача з посади став висновок дисциплінарної комісії про вчинення позивачем  дисциплінарного проступку (прогулу), який передбачає звільнення.
Обґрунтовуючи застосування такого дисциплінарного стягнення, як звільнення, відповідачем зазначено про систематичні прогули позивача без поважних причин, а саме відсутність його на робочому місці: 
1)          09.04.2019 в період з 09 год. 30 хв. до 17 год 00 хв., 
2)          31.05.2019 в період з 10 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., 
3)          18.06.2019 в період з 13 год. 45 хв. по 18 год. 00 хв.,
4)          17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв., 
про що у вказані дні складено Акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі (том 1 а.с. 22-25, 64-85).
Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем жодних заходів, окрім складання актів, застосовано з цього приводу до позивача не було. Також, колегія суддів зауважує, що відповідачем не надано суду жодного рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за наслідком встановлення факту відсутності його на службі більше трьох годин протягом робочого дня у вказані в наказі дні, що відповідно виключає можливість встановлення систематичності прогулів ОСОБА_1 .
Таким чином, з огляду на вказані обставини, колегією суддів встановлено, що одним наказом до позивача застосовано дисциплінарне стягнення за декілька самостійних дисциплінарних правопорушення, що суперечить вказаним вище положенням Закону №  889-VIII, зокрема, положенням ст. 66 та 74, які визначають, що за кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.
Отже, на підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах відсутня така кваліфікуюча ознака вчиненого позивачем дисциплінарного проступку як систематичність, що, відповідно до вимог ч. 5 ст. 66 Закону № 889-VIII, виключає застосування до нього такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби.
Разом з цим, судова колегія зауважує, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 67 ЗУ               № 889-VII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
Аналогічні приписи визначені законодавством і у ст. 74 цього Закону. Крім того, вказаною нормою також передбачено, що дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. 
Водночас, як встановлено судом, відповідачем не було дотримано вказаних норм законодавства, оскільки складені відповідачем акти про відсутність позивача на робочому місці від 09.04.2019, 31.05.2019, 18.06.2019, 17.07.2019 не є належними та достатніми та допустимими доказами, що свідчать систематичність вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого  пунктом 12  частини другої статті 65 цього Закону.
На переконання колегії суддів, відповідно до приписів ст. 64, 65 та 71 ЗУ № 889-VII відповідач у випадку виявлення ознак вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого  пунктом 12  частини другої статті 65 ЗУ № 889-VII, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку зобов`язаний був провести службове розслідування за результатами якого скласти висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Водночас, останнім не було вчинено відповідних дій та відповідно не дотримано вимог законодавства.
Відтак, судом першої інстанції було вірно зазначено про відсутність у відповідача законних підстав для застосування до позивача виняткового виду дисциплінарного стягнення -  звільнення з посади державної служби.
За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не було дотримано процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади за ч. 5 ст. 66 ЗУ № 889-VII, а тому оскаржуваний наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №131-К від 19.07.2019 "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо інших доводів апелянта, викладених в обґрунтування вимог апеляційної скарги, то колегія суддів не приймає їх до уваги та не надає їм правової правової оцінки, оскільки вказані доводи не спростовують порушення Департаментом процедури застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як  звільнення з посади державної служби.
З огляду на зазначене, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення, у той час як, наведені апелянтом доводи не спростовують відповідних висновків суду першої інстанції..
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріально та процесуального права.
У свою чергу, вказані відповідачем в апеляційній скарзі доводи не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315,-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Департаменту транспортної  інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді                                                                                Л.В. Бєлова

                                                                                          В.Ю. Ключкович