ПОСТАНОВА
Іменем України

31 березня 2020 року 
Київ
справа №266/4208/16-а
адміністративне провадження №К/9901/47005/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1     
на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 1 березня                 2018 року (головуючий суддя - Гайдар А.В., судді: Василенко Л.А., Міронова Г.М.)
у справі №266/4208/16-а
за позовом ОСОБА_1       
до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області 
про скасування наказу та поновлення на роботі.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 6 листопада 2015 року №347 в частині звільнення з органів внутрішніх справ;
- зобов`язати працевлаштувати на посаді в органах внутрішніх справ, яка відповідає кваліфікації та досвіду роботи.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначала, що звільнення відбулося у період перебування у відпустці по догляду за дитиною, що є порушенням Конституції та Кодексу законів про працю України. Відповідач попереджав про наступне звільнення за два місяці, проте пропозицій по працевлаштуванню не було.
3.          20 листопада 2017 року позивач надіслала клопотання про поновлення строку звернення до суду.
4.          Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року клопотання позивача задоволено та визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду.
5.          Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року у задоволенні позову відмовлено.
6.          Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 1 березня 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Зобов`язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області працевлаштувати ОСОБА_1 . У іншій частині позовних вимог відмовлено.
7.          Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
8.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 23 грудня 2005 року по 5 листопада 2016 року ОСОБА_1 проходила службу органах внутрішніх справ України.
9.          Наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 21 жовтня 2015 року №316 о/с позивачу - психологу групи кадрового забезпечення спеціального батальйону судової міліції «Грифон» Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області, було надано відпустку по догляду за дитиною з 19 жовтня 2015 року по 7 серпня 2018 року.
10.          Наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 6 листопада 2015 року №347 о/с позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (через скорочення штатів). 
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що у розумінні пункту 11 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень»  цього Закону.
12.          Оскільки позивач не була прийнята на службу до поліції, її звільнення зі служби в органах внутрішніх справ проведено відповідно до розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію». Посилання на норми Кодексу законів про працю України є необґрунтованими оскільки вони не регулюють порядок проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.    
13.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції та частково задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ в частині звільнення позивача є законним та скасуванню не підлягає з огляду на вимоги Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію». Проте відмова у задоволенні позовної вимоги про працевлаштування позивача належним чином не була обґрунтована.
14.          Зобов`язуючи відповідача працевлаштувати позивача суд апеляційної інстанції посилався на правову позицію Верховного Суду України, висловлену у постанові від 15 жовтня 2013 року (справа №21-303а13). Відповідно до даної правової позиції статтею 184 Кодексу законів про працю України заборонено звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох років та передбачено обов`язкове працевлаштування у випадку її звільнення. Оскільки згідно зі статтею 235 Кодексу підставою для поновлення працівника на роботі є його звільнення без законних підстав, то у разі невиконання власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом протягом трьох місяців обов`язку по працевлаштуванню звільненого працівника за пунктом 2 статті 36 Кодексу, зокрема, жінки, яка має дітей віком до трьох років, за заявою такої особи може вирішуватися спір не про поновлення на роботі, а про виконання зобов`язання по працевлаштуванню.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
15.          Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає що відповідач не виконує судове рішення та продовжує порушувати норми чинного законодавства України. 
16.          Посилається також на те, що суд апеляційної інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення по справі, а судове рішення не ґрунтується на належних і допустимих доказах.
17.          Оскільки Закон України «Про Національну поліцію» не містить положень щодо гарантій вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, до спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу законів про працю України. Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 22 березня 2012 року зазначав, зокрема, що в кінці періоду відпустки по догляду за дитиною працівники мають право повернутися на ту ж роботу або, якщо це неможливо, на еквівалентну роботу, сумісну з їхнім трудовим контрактом або відносинами. Права, придбані або такі, що мають бути придбані працівником на дату початку відпустки по догляду за дитиною, повинні зберігатися до кінця такої відпустки.   
18.          В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань містяться відомості про перебування спеціалізованого батальйону судової міліції «Грифон» в стані припинення і на час розгляду справи в судах запису про припинення юридичної особи не було внесено.
19.          Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити в силі постанову суду апеляційної інстанції.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
20.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
21.          Згідно з пунктом 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення №114) дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
22.          За приписами підпункту «г» пункту 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
23.          Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VІІІ)  набрав чинності 7 листопада 2015 року.
24.          Згідно з пунктом 8 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VІІІ, з дня опублікування цього Закону  всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
25.          Пунктами 9, 10, 11 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VІІІ  передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону.
26.          Пунктом 17 Положення №114 визначено, що вагітні жінки і матері з числа осіб рядового і начальницького складу користуються всіма правами і пільгами, встановленими законодавством.
27.          У разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік (пункт 24 Положення №114).
28.          Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України)  встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
29.          Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
30.          За приписами частини третьої статті 184 КЗпП України  звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.
31.          Розділ ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VІІІ  та Положення №114, на підставі яких було прийнято оскаржуваний наказ, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; неприйнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.
32.          Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.
33.          Питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда, спеціальним законом  не врегульовано, тому згідно із частиною шостою статті 7 КАС України  у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону  суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).
34.          Аналіз частини третьої статті 184 КЗпП України  дає підстави для висновку, що зазначена норма чітко встановлює гарантію обмеження звільнення для жінок, які мають дітей віком до трьох років та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства й за умови обов`язкового працевлаштування.
35.          Таким чином, суд апеляційної інстанцій дійшов необґрунтованого та помилкового висновку про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є законним та не підлягає скасуванню.
36.          За змістом статті 351 КАС України  суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
37.          Таким чином, Верховний Суд скасовує рішення суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позову про скасування наказу від 6 листопада 2015 року №347 о/с та ухвалює в цій частині нове рішення про задоволення позову.  
38.          Закон  не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України  з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов`язків, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом  порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
39.          Зробивши помилковий висновок про обґрунтованість та правомірність наказу про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції не встановив та не дослідив в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України питання про поновлення її на попередній роботі. Зобов`язавши Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області працевлаштувати ОСОБА_1 , суд не звернув увагу що це суперечить вимогам трудового законодавства, оскільки,  не поновивши позивача на попередній посаді, фактично виключив можливість в подальшому розгляді Національною поліцією, яка насамперед має дискреційні повноваження, рапорту про прийняття на роботу як таку, що вже не працює в органах внутрішніх справ.  
40.          Таким чином судом апеляційної інстанції не було належним чином захищено порушені права та свобод позивача.
41.          Суд першої інстанції взагалі не обґрунтував відмову у задоволенні даної позовної вимоги.   
42.          Відповідно до частини другої та четвертої статі 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.   Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
43.          Проте відповідно до частини п`ятої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
44.          За змістом статті 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
45.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
46.          У зв`язку з процесуальними вимогами КАС України справа в частині позовних вимог про зобов`язання працевлаштувати в органах внутрішніх справ на посаді, яка відповідає кваліфікації та досвіду роботи, підлягає скасуванню та направленню на новий розгляд до суду першої інстанції. 
47.          Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України  позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
48.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 353, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 1 березня 2018 року та постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 листопада              2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про скасування наказу та поновлення на роботі задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 6 листопада 2015 року №347 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.

Справу в частині позовних вимог про зобов`язання працевлаштувати в органах внутрішніх справ на посаді, яка відповідає кваліфікації та досвіду роботи, направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду