ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2020 року 
м. Київ
Справа №  912/2156/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,  
розглянув у письмовому провадженні без виклику сторін
касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2020 (головуючий суддя: Подобєд І.М., судді Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.), прийняту за наслідками перегляду ухвали господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 (суддя Макаренко Т.В.) у справі № 912/2156/19,
за позовом приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (далі - Підприємство)
до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека". 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Підприємство звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61/6-р/к від 28.05.2019 (далі - Рішення №63/13-р/к) у частині, що стосується визнання Підприємства таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення на Підприємство штрафу у розмірі 68 000 грн.
Підприємством 08.11.2019 подано до господарського суду Кіровоградської області клопотання про забезпечення вищезазначеного позову шляхом зупинення дії пункту 1 резолютивної частини Рішення  №63/13-р/к.   
Заяву обґрунтовано тим, що:
- основною підставою для укладення договорів у господарській діяльності Підприємства є участь у конкурентних торгах щодо державних закупівель робіт та послуг з ремонту та будівництва інженерних мереж;
- 18.10.2019 Підприємство брало участь у аукціоні; за результатом розгляду тендерних пропозицій, відповідно до інформації, зазначеної у протоколі від 21.10.2019, тендерна пропозиція Підприємства була відхилена, оскільки на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України була розміщена інформація про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції  у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на Підприємство штрафу; 
- наявність оскаржуваного рішення унеможливлює участь позивача у майбутніх процедурах публічних закупівель, оскільки пунктом 4 частини першої статті  17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено обов`язок для замовника прийняти рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
- існують очевидні підстави для застосування положень частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), оскільки невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення оспорюваних прав Підприємства, а саме, щодо його участі у процедурах державних закупівель;
- вказані Підприємством заходи забезпечення позову не належать до заходів забезпечення позову, вжиття яких не допускається згідно з частиною п`ятою статті 137 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент звернення з касаційною скаргою; далі - ГПК України).
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Господарським судом Кіровоградської області ухвалою від 11.11.2019 у задоволенні заяви Підприємства про забезпечення позову відмовлено повністю. 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою до суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону, не може розглядатись як підстава для забезпечення позову. Водночас судом першої інстанції зазначено, що відповідно до частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, отже, забезпечення позову у такий спосіб призводить до  продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2020  апеляційну скаргу Підприємства задоволено. Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 у справі № 912/2156/19 скасовано повністю та ухвалено нове рішення. Задоволено клопотання Підприємства про забезпечення позову та зупинено дію пункту 1 резолютивної частини Рішення №61/6-р/к. Стягнуто з Відділення на користь Підприємства 960,50 грн судового збору за розгляд клопотання про забезпечення позову судом першої інстанції. Стягнуто з Відділення на користь Підприємства 1921,00 грн судового збору за перегляд справи у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції  обґрунтована тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини справи, а тому висновок, зроблений господарським судом Кіровоградської області, не відповідає обставинам справи, які мають суттєве значення для вирішення спору. Окрім того, судом першої інстанції не спростовано доводів позивача про те, що саме такий спосіб забезпечення позову є ефективним для захисту прав позивача на час розгляду справи судом та дозволить запобігти порушенню його права у разі задоволення позовних вимог. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність фактичних та правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
Відділення вважає постанову суду апеляційної інстанції такою, що ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, та просить постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2020 у справі №  912/2156/19 скасувати та залишити в силі ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019. Судовий збір стягнути з Підприємства на користь Відділення.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Так, згідно з доводами Відділення: 
- судом апеляційної інстанції допущено порушення статей 48, 60 Закону та статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- право суду зупинити дію оскаржуваного Рішення №61/6-р/к за заявою поданою відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону  не може розглядатись як підстава для забезпечення позову, оскільки господарський суд може зупинити дію оскаржуваного Рішення №61/6-р/к лише у разі наявності достатніх підстав для такого забезпечення, наведених суб`єктом звернення;
- Підприємством не наведено достатніх підстав для забезпечення позову шляхом зупинення пункту 1 резолютивної частини Рішення №61/6-р/к, окрім неможливості подальшої участі у публічних закупівлях;
- забезпечення позову шляхом зупинення пункту 1 резолютивної частини Рішення №61/6-р/к призведе до  продовження Підприємством діяльності на противагу Рішенню №61/6-р/к, згідно з яким така діяльність визнана протиправною;
- судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, зокрема: статей 13, 74, 136, 137 ГПК України;
- частина п`ята статті 60 Закону є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, які регулюються Законом, і відповідно до якої дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише у разі наявності достатніх підстав;
- разом з тим не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Доводи інших учасників справи
Від Підприємства надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить постанову Центрального апеляційного господарського  суду від 09.01.2020 залишити без змін, а касаційну скаргу Відділення без задоволення. Зокрема, Підприємство зазначає, що постанову суду апеляційної інстанції ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, постанова є обґрунтованою та законною.
Від товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" відзиву на касаційну скаргу не надійшло.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення №61/6-р/ визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" та Підприємством вчинено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. 
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРЮО) основним видом господарської діяльності Підприємства за кодом 43.22 є - монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування. 
Матеріалами справи підтверджено, що 18.10.2019 позивач взяв участь в аукціоні, який був оголошений Інгуло-Кам`янською сільською радою по об`єкту: "Реконструкція    водогону свердловини №1 с. Інгуло-Кам`янка Новгородківського району Кіровоградської області (код ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція)", однак за результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником було прийнято єдине протокольне рішення (протокол від 21.10.2019) - про відхилення тендерної пропозиції з найбільш економічно вигідною ціною - Підприємства та прийнято рішення про визнання переможцем даної закупівлі - ПП "Газінтех".
Відповідно до інформації, зазначеної Замовником у протоколі від 21.10.2019, тендерна пропозиція Підприємства була відхилена через інформацію, розміщену на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, а саме у Зведених відомостях про рішення органів комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
ДЖЕРЕЛА ПРАВА. 
Закон:
частина четверта статті 48:
- з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується;
частина третя статті 60:
- прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті;
частина четверта статті 60:
- порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше;
частина п`ята статті 60:
- незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України. 
Закон України «Про державні закупівлі»:
стаття 17:
- замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); таким чином, відповідач позбавлений права на участь у процедурах державних закупівель.
ГПК України:
стаття 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи;
стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
стаття 136:
- господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;
частина перша статті 137: 
- позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини;
частина третя статті 304:
- касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції;
пункт 4 частини першої статті 308:
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині;
стаття 312:
- суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання Підприємства про вжиття заходів до забезпечення позову, дійшов таких висновків. 
Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою до суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону, не може розглядатись як підстава для забезпечення позову, окрім того, відповідно до частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, отже, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною.
Суд апеляційної інстанції з висновками суду першої інстанції не погодився та зазначив, що: 
- необхідність вжиття заходів забезпечення позову, про які просить Підприємство, обумовлена тим, що невжиття таких заходів із забезпечення позову унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду;
- за умови, коли вину Підприємства у вчиненні антиконкурентних дій в суді не доведено, за час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій може скластися така ситуація, що внаслідок систематичного усунення Підприємства від процедур державних закупівель Підприємство збанкрутує та припинить власну господарську діяльність, отже, будь-яке рішення суду неможливо буде виконати через припинення його як юридичної особи;
- частиною п`ятою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачене право господарського суду самостійно зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за наявності на те достатніх підстав; 
- суд першої інстанції не надав правової оцінки доводам Підприємства на предмет достатності підстав для зупинення Рішення №61/6-р/к;
- наявні фактичні та правові підстави для вжиття заходів забезпечення позову у такий спосіб, як зупинення дії пункту 1 резолютивної частини Рішення №61/6-р/к.
Касаційний господарський суд із зазначеними висновками суду апеляційної інстанції не погоджується, оскільки частина п`ята статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. 
Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як підстава для забезпечення позову. 
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть    настати     в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник.
При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.
Відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від  14.11.2019  у справі № 914/938/19.
Водночас відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів. 
Натомість забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження Підприємством діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).
Фактично, зупинивши дію рішення, суд апеляційної інстанції не навів обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду в разі задоволення такого позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору.
Водночас Суд враховує, що рішенням господарського суду Кіровоградської області від 21.11.2019 у справі № 912/2156/19 у задоволенні позову Підприємства до Відділення про визнання недійсним і скасування Рішення №61/6-р/к в частині щодо Підприємства як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4" та скасування штрафних санкцій у розмірі 68 000,00 грн  було відмовлено.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Таким чином, суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи припустився неправильного застосування (тлумачення) норм процесуального права, в тому числі наведених положень статей 136, 137 ГПК України, та скасував ухвалу місцевого суду зі справи за відсутності підстав, визначених статтею 277 ГПК України. 
Отже, касаційна скарга Відділення підлягає задоволенню. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції має бути скасована, а ухвалу місцевого господарського суду зі справи слід залишити в силі.
Судові витрати
Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку з тим, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а ухвала суду першої інстанції - залишенню в силі, витрати зі сплати судового збору в сумі 2 102,00 грн за розгляд справи в суді касаційної інстанції та 1921,00 підлягають стягненню з Підприємства на користь Відділення. 
Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2020 зі справи № 912/2156/19 скасувати.
3. Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 зі справи                          № 912/2156/19 залишити в силі.
4. Стягнути з приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" на користь Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  2102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп. судового збору за розгляд справи в суді касаційної інстанції.
Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Кіровоградської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         І. Булгакова 
Суддя                                                                                                         Б. Львов 
Суддя                                                                                                         В. Селіваненко