ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/9272/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  12 листопада 2019 року (суддя Лозицька І.О.) у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будкомфорт-Дніпро» про скасування висновку,- 
                                                            
                                                    ВСТАНОВИВ:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» про скасування висновку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  12 листопада 2019 року позов задоволено.
Суд вирішив визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 128» Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленко, 4. Коригування (ДК 021:2015-45453000-7-капітальний ремонт і реставрація), ІD: UA-2019-04-18-001168-а.
Скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 128» Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленко, 4. Коригування (ДК 021:2015-45453000-7-капітальний ремонт і реставрація), ІD: UA-2019-04-18-001168-а.
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Зазначено, що судом першої інстанції не було враховано, що  відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  орган  державного фінансового контролю фіксує всі порушення законодавства в сфері закупівель, навіть ті, які не впливають на процедуру закупівлі. Моніторингом було встановлено, що позивачем в пункті 7 розділу 1 тендерної документації не зазначено інформацію про мову (мови), якою  повинні бути складені  тендерні пропозиції учасників; тендерна  документація не містила кінцевого строку подання тендерних пропозицій; відсутній порядок  змін умов договору про закупівлю; встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації. Також зазначено, що судом першої інстанції не було враховано те, що  висновок за результатами моніторингу закупівлі не є вимогою про усунення порушень та не  конкретизує заходи до його виконання.
Представник відповідача апеляційну скаргу підтримав.
Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Представник третьої особи не з`явився, судова повістка була вручена  13.05.2020.
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, 18.04.2019 департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 128» Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленка, 4. Коригування (ДК 021:2015- 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, UA-2019-04-18-001168-а.
          Вказана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «Prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-18-001168-а.
Участь у закупівлі приймали учасники, а саме: ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» (код ЄДРПОУ 38836305) - 3   082   919,48 грн., ТОВ «Богарт Буд» (код ЄРПОУ 35987296) - 2   773   709,88 грн., ТОВ «Інжинірінг Буд» (код ЄДРПОУ 41397725) - 3   085   916,40 грн.
Переможцем публічних закупівель було визнано ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» (код ЄДРПОУ 38836305).
          Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 28.08.2019 року № 158 вказану закупівлю було включено до переліку закупівель, що підлягають моніторингу щодо дотримання вимог  чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 16.09.2019 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 128» Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленка, 4. Коригування (ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-04-18-001168-а.
          Зазначений висновок позивачем було оскаржено до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого рішення не доведена.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.
Як було встановлено судом першої інстанції, предметом аналізу під час проведення моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 18.04.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Будкомфорт-Дніпро», повідомлення про намір укласти договір, договір від 24.05.2019 року № 15ПД/19 зі змінами, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь замовника від 11.09.2019 отриману через електронну систему закупівель.
Моніторингом  було встановлено, що на порушення п. 12, п. 13, п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації не міститься інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації не зазначено порядок змін його умов (випадки змін істотних умов договору). 
Судом першої інстанції вірно було зазначено, що  у п. 7 розділу І тендерної документації позивача, копія якої міститься в матеріалах справи, відповідно до ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель, а саме вказано, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Таким чином, суд зазначає, що учасники можуть використовувати будь-яку мову для підготовки своїх тендерних пропозицій. Відсутність зазначення конкретної  мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі. 
Крім того, було встановлено, що в п. 1 розділу IV тендерної документації не вказана інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що учасники, що беруть участь у відкритих торгах, мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій.
Кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі та відображається в електронній системі закупівлі, а також в документі, що автоматично формується системою, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Окрім того, як було встановлено судом першої інстанції, час та дата завершення подання тендерних пропозицій учасниками міститься в електронних формах та, сформованому електронною системою закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому інформація, зазначена в електронній системі закупівель Prozorro є первісною і такою, що приймається учасниками до уваги щодо подання ними своїх тендерних пропозицій.
Щодо відсутності у проекті договору до тендерної документації переліку випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», судом першої інстанції вірно було встановлено, що зазначення в проекті договору переліку випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не є обов`язком позивача, оскільки така вимога встановлена законом і в будь-якому випадку виконується сторонами.
Крім того, моніторингом закупівлі було встановлена невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» вимогам тендерної документації, а саме: на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності матеріально-технічної бази не надано усі додатки, зміни та доповнення до договору суборенди нерухомого майна (приміщення за адресою: вул. Будівельників, 43) від 02.05.2018 року № 1/БД, які відповідно до п. 11.4 цього договору є його невід`ємними частинами, чим не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації. Також, у наданому в складі тендерної пропозиції договорі оренди (приміщення за адресою: Донецьке шосе, 122к) від 01.04.2019 року № А01/004/01/19 строк оренди приміщення  складає 12 місяців з моменту підписання акту прийому-передачі (01.04.2019 року), що не відповідає умовам п. 5 розділу ІІІ тендерної документації, а саме, термін оренди - не менше, ніж до 31.12.2020 року. 
Як було встановлено судом першої інстанції, ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» у складі своєї тендерної пропозиції було надано договір суборенди нерухомого майна (приміщення за адресою: вул. Будівельників, 43) від 02.02.2018 року №1/БД з додатком № 1 «План-схема розташування Об`єкту суборенди» та актом приймання-передачі від 02.05.2018. Акт приймання-передачі приміщення, відповідно до п. 3.4 договору суборенди від 02.05.2018 № 1/БД підтверджує факт передання приміщень учаснику в суборенду і можливість користування вказаним приміщенням. 
Також, судом першої інстанції було встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано Додаткову угоду № 5 від 31.12.2018 року, що підтверджує можливість користування учасником приміщення у строк до 31.12.2020.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що учасник відповідно до вимог позивача (замовника) підтвердив можливість користування приміщенням та можливість користування таким приміщенням у термін не менше, ніж до 31.12.2020 року, оскільки позивачем не вимагалося  інших документів або доказів на підтвердження наявності складських або виробничих приміщень. 
Крім того, як було встановлено судом першої інстанції, ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» у складі свої тендерної пропозиції було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка містить інформацію про  наявність офісу за адресою: м. Дніпро, вул. Будівельників, 25 та офісу за адресою: м. Дніпро, Донецьке шосе, 122 к. На підтвердження наявності офісу учасником надано договір оренди офісу від  01.01.2019 року № 11-19 за адресою: м. Дніпро, вул. Будівельників, 25 з терміном оренди до 31.12.2020 року. 
Відтак судом першої інстанції вірно було встановлено, що ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» відповідно до вимог замовника підтвердив наявність у нього хоча б одного офісу, а саме: можливість користування таким приміщенням та можливість користування таким приміщенням у термін не менше, ніж до 31.12.2020 та відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.
При проведенні моніторингу, аналізом договору було встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції зазначеного учасника-переможця, а саме: п. 3.7 договору від 24.05.2019 року № 15ПД/19 сторонами визначено, що попередня оплата підряднику цим договором не передбачена, що суперечить умовам  проекту договору про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «Будкомфорт-Дніпро». 
Як було встановлено судом першої інстанції, за результатами проведених відкритих торгів ТОВ «Будкомфорт-Дніпро» було надано на адресу позивача оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати.
У зв`язку з чим судом першої інстанції вірно зазначено, що договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства України та відповідає вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону.
          Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні 
Керуючись   ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  12 листопада 2019 року у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будкомфорт-Дніпро» про скасування висновку залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений  ст. 329 КАС України.
                    Повний текст постанови складений 05 червня 2020року. 
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш