ПОСТАНОВА
Іменем України

05 березня 2020 року 
Київ
справа №826/26599/15
адміністративне провадження №К/9901/20196/18
адміністративне провадження №К/9901/20198/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу 
за касаційними скаргами Головного управління ДФС у місті Києві та ОСОБА_1 
на постанову Окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року (головуючий суддя - Кузьменко В.А.)
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2017 року (головуючий суддя - Беспалов О.О., судді: Парінов А.Б., Губська О.А.)
у справі №826/26599/15
за позовом ОСОБА_1      
до Головного управління ДФС у місті Києві 
про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням неодноразових уточнень позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника ГУ ДФС у місті Києві від 10 листопада 2015 року №988-о «По особовому складу податкової міліції»; 
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника ГУ ДФС у місті Києві від 10 листопада 2015 року №987-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 листопада 2015 року по 6 жовтня 2016 року в сумі 70  809,09 грн.
2.          Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня              2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2017 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у місті Києві «По особовому складу податкової міліції» від           10 листопада 2015 року №988-о. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у місті Києві «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 10 листопада 2015 року №987-о. Стягнуто з ГУ ДФС у місті Києві середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 26  236,19 грн.
3.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач та відповідач звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
4.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 листопада              2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2015 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від          9 вересня 2015 року, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів Головного управління Міндоходів у місті Києві з 8 липня 2014 року. Стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з                     8 липня по 21 листопада 2014 року включно у розмірі 34  099, 10 грн.
5.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від           23 квітня 2015 року, замінено сторону виконавчого провадження (боржника) - Головне управління Міндоходів у місті Києві на Головне управління ДФС у місті Києві.
6.          На виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від                 27 листопада 2014 року наказом голови Комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у місті Києві від 15 грудня 2014 року №813-о скасовано наказ Головного управління Міндоходів у місті Києві від 4 липня 2014 року №442-о «По особовому складу податкової міліції» щодо звільнення 7 липня 2014 року ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді з 8 липня 2014 року.
7.          Наказом голови Комісії з реорганізації ГУ Міндоходів у місті Києві від 25 вересня 2015 року №44-о виключено пункт 2 наказу від 15 грудня 2014 року №813-о про поновлення позивача на посаді.
8.          Наказом начальника ГУ ДФС у місті Києві від 25 вересня 2015 року №805-о поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління Міндоходів у місті Києві з 8 липня 2014 року.
9.          28, 29, 30 вересня та 1 жовтня 2015 року складено акти про відсутність на роботі ОСОБА_1 упродовж робочого дня з 9.00 до 18.00 години. Причини відсутності не відомі.
10.          Першим заступником начальника ГУ ДФС у місті Києві з метою встановлення обставин вчинення ОСОБА_1 порушень службової дисципліни видано доручення про проведення службового розслідування та зобов`язано забезпечити його явку до оперативного управління для надання пояснень за фактами невиходу на роботу. Доручення зареєстровано 1 жовтня 2015 року.
11.          10 листопада 2015 року затверджено висновок службового розслідування яким встановлено що 28 вересня 2015 року через відділення УДППЗ «Укрпошта» №116 ОСОБА_1 надіслано телеграму щодо підписання наказу про його поновлення на посаді та необхідність з`явитися на робоче місце. Упродовж 28, 29, 30 вересня             2015 року ОСОБА_1 на роботі не з`являвся, на телефонний зв`язок не виходив. Разом з тим, 8 жовтня 2015 року о 12.19 годині здійснено телефонний дзвінок ОСОБА_1 та в телефонній розмові повторно запропоновано прибути до оперативного управління Головного управління ДФС у місті Києві, ознайомитися з наказом про поновлення на посаді та приступити до виконання службових обов`язків. 19 жовтня 2015 року о 18.28 годині здійснено повторний телефонний дзвінок та озвучено ту ж пропозицію. Враховуючи подальшу відсутність ОСОБА_1 за місцем проходження служби, 4 листопада 2015 року через відділення УДППЗ «Укрпошта» №116 направлено телеграму з тими ж вимогами, яку було проігноровано. 
12.          Водночас, 5 листопада 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії (у тому числі скасування наказу від 25 вересня 2015 року №805-о). Таким чином ОСОБА_1 відомо про його поновлення на посаді, але він ігнорує вимоги ознайомитися з наказом та прибути за місцем проходження служби.
13.          Наказом в.о. начальника Головного управління ДФС у місті Києві від 10 листопада 2015 року №987-о за неналежне виконання своїх посадових обов`язків, що призвело до недотримання вимог підпункту 2.5.12 пункту 2.5 Регламенту Головного управління Міндоходів у місті Києві, пункту 21 Розділу ІІ Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, статей 1, 2 та 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України ОСОБА_1 відповідно до пункту 8 статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ звільнено з податкової міліції.
14.          Наказом в.о. начальника Головного управління ДФС у місті Києві від 10 листопада 2015 року №988-о звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління Міндоходів у місті Києві та податкової міліції в запас за підпунктом «є» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за порушення дисципліни).
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15.          Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не був належним чином повідомлений про наказ від 25 вересня 2015 року про поновлення на посаді. Як наслідок відсутність поважних причин не появи на роботі у вказані у висновку службового розслідування дати відповідачем не доведено.
16.          Також відповідачем порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, передбачений статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, пунктами 2.6 та 6.3.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, оскільки наказ про призначення службового розслідування не видавався, від позивача не вимагали та не отримували письмове пояснення стосовно виявлених службовим розслідуванням порушень.
17.          При обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди першої та апеляційної інстанцій керувалися вимогами Порядку обчислення середньої заробітної плати та довідкою відповідача від 20 жовтня 2016 року №05-950 про середнє грошове забезпечення станом на 10 листопада 2015 року.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18.          Відповідач у своїй касаційній скарзі наголошує на тому, що з 15 грудня 2014 року ним неодноразово здійснювалися заходи, спрямовані на повідомлення ОСОБА_1 про необхідність приступити до виконання своїх обов`язків, з`явитися з трудовою книжкою з метою внесення відповідного запису, вручення попередження про наступне звільнення та здійснення інших заходів, пов`язаних з його переведенням до Головного управління  ДФС у місті Києві. Однак з моменту поновлення на посаді та по теперішній час він жодного разу не з`явився на робочому місці. Такими діями, а також залишення без реагування будь-якої кореспонденції на його адресу, позивач свідомо та цілеспрямовано унеможливлював як надання пояснень, так і формальну фіксацію відмови від їх надання.  
19.          Просив рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
20.          Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм процесуального права та неповно з`ясували обставини, що мають значення для справи, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просив скасувати судові рішення в цій частині та ухвалити нове рішення про стягнення 104  833,26 грн за період з 10 листопада               2015 року по 20 березня 2017 року.
21.          У обґрунтування касаційної скарги позивач посилається на положення частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України. Розмір його середнього заробітку за один місяць вимушеного прогулу складає 6  437,19 грн, що було встановлено постановою Окружного адміністративного суду міста Києві від             27 листопада 2014 року. Проте суди безпідставно виходили з того, що його середньомісячне грошове забезпечення складає 1  611 грн.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
22.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне. 
23.          Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького  складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників  щодо  їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх  справ України. 
24.          Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх  справ України службова дисципліна   -   це дотримання   особами   рядового і начальницького складу  Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів  і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх  справ України). 
25.          Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх  справ України за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
26.          Статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх  справ України передбачено види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ. 
27.          Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх  справ України з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене  протягом  одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив  службове розслідування,  або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням  дисциплінарного  стягнення  начальник  або особа,  яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу  доводиться  до  відома   особи   рядового  або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності,  під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх  справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна  шкода,  попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання  службових  обов`язків,  рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім  заходом дисциплінарного впливу. 
28.          Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх  справ України, з метою належної організації заходів, спрямованих на захист прав і свобод людини, зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів внутрішніх справ, попередження надзвичайних подій за участю особового складу, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, а також підвищення ефективності роботи підрозділів кадрового забезпечення наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня               2013 року №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ (далі - Інструкція). 
29.          Ця Інструкція визначає порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України при його проведенні.
30.          Відповідно до пункту 2.6 Інструкції підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.
31.          Проте у порушення вимог даного пункту Інструкції належним чином письмово оформлений наказ про призначення службового розслідування відсутній, а доручення відповідача про проведення службового розслідування не є належною підставою для такого. 
32.          Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення (пункт 5.2 Інструкції), а завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (пункт 5.3 Інструкції).
33.          Відповідно до пункту 5.4 Інструкції якщо вину особи рядового і начальницького складу повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. Особа, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України. 
34.          Пунктом 6.3 Інструкції встановлено права особи рядового і начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування. Зокрема, отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України. 
35.          Проте позивач не був належним чином поінформований про підстави проведення службового розслідування, письмові чи усні пояснення не надавав, з висновками службового розслідування не ознайомлювався, а також і зі змістом наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.   
36.          Відповідно до абзацу другого пункту 6.3.6 Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.
37.          У порушення вимог даного пункту Інструкції висновок службового розслідування був затверджений. Письмові пояснення позивача або акт про його відмову у наданні таких пояснень відсутні. У тексті висновку відсутні посилання про намагання комісії отримати від позивача пояснення зприводу проведеного службового розслідування.
38.          У обґрунтування заперечень на позовну заяву, а також касаційної скарги відповідач посилається на те, що ним неодноразово здійснювалися спроби повідомити позивача про підписання наказу про його поновлення на роботі та необхідність з`явитися за місцем несення служби для виконання службових обов`язків. Зокрема, здійснено два телефонні дзвінка та надсилалися телеграми. 
39.          Проте належні докази здійснення таких дій судами попередніх інстанцій не встановлено. Надані копії квитанцій про оплату поштових відправлень не підтверджують надіслання саме таких телеграм, підтвердження здійснених телефонних дзвінків відсутні.
40.          Також відповідачем не надано доказів в обґрунтування, зокрема, касаційної скарги про намагання отримати від позивача пояснення зриводу проведеного службового розслідування, його відмови від дачі таких пояснень, а також щодо повідомлення про проведення службового розслідування з причин відсутності на робочому місці.       
41.          Таким чином суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до правомірного та обґрунтованого висновку що відповідачем допущено порушення при проведенні службового розслідування, які порушують права позивача, закріплені зокрема і Інструкцією, внаслідок чого оскаржувані накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності підлягають скасуванню.  
42.          Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
43.          Відповідно до пункту 4 Порядку в  інших  випадках,  коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.  
44.          Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
45.          Пунктом 8 Порядку встановлено порядок обчислення середнього заробітку. Так, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування  виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. 
46.          Судом першої інстанції правомірно взято для розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача довідку Головного управління ДФС у місті Києві від 20 жовтня 2016 року, відповідно до якої середньомісячне грошове забезпечення складає 1  611 грн, а середньоденне - 76,714 грн з урахуванням того, що упродовж останніх двох місяців працівник не працював жодного робочого дня.
47.          Позивач у своїй касаційній скарзі посилається на те, що розмір його середнього заробітку за один місяць вимушеного прогулу було встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, та становить 6  437,19 грн. Вважає що саме такий розмір грошового забезпечення має бути враховано при обчисленні середнього заробітку у даній справі.
48.          Проте таке твердження є помилковим та обґрунтовано не взято до уваги судом апеляційної інстанції. 
49.          Середній заробіток обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи перед звільненням. Оскільки позивача було звільнено з посади за порушення дисципліни у листопаді 2015 року, а саме дане звільнення він оскаржує у даній адміністративній справі, то і середня заробітна плата має обчислюватися за два місяці перед листопадом 2015 року.  
50.          Неправомірною є вимога позивача у касаційній скарзі стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по 20 березня 2017 року, з огляду на те, що позовною вимогою було стягнення за період з 10 листопада 2015 року по                 6 жовтня 2016 року.
51.          Відповідно до частини четвертої статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
52.          Також у своїй касаційній скарзі позивач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та неповне врахування наданих ним обґрунтувань позовних  вимог. Проте такі посилання не враховуються Верховним Судом з урахуванням того, що позивач просить скасувати судові рішення лише в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
53.          Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог.
54.          Відповідно до статті 343 КАС України  суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
55.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 343, 350, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Головного управління ДФС у місті Києві та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2017 року у справі №826/26599/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
А.Г. Загороднюк
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду