ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" березня 2020 р.           Справа№ 911/2387/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Сітайло Л.Г. 
          Мартюк  А.І. 
 
секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 10.03.2020 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун"
на рішення        Господарського суду Київської області  
від                      18.01.2019 (повний текст складено 08.02.2019) 
у справі              №911/2387/18 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом         Товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун"
до                        Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"
про                      визнання недійсним рішення 

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нептун" (надалі - позивач, ТОВ "НЕПТУН") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (надалі - відповідач, ПАТ "Київобленерго") про визнання недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №КО37215 від 27.06.2018, оформлене протоколом №082 від 07.09.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем при складанні акту про порушення №КО37215 від 27.06.2018 не дотримано порядку, передбаченого Правилами роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ) та порушено процедуру проведення перевірки об`єкту позивача, у зв`язку з чим ПАТ "Київобленерго" неправомірно застосовано оперативно - господарські санкції у формі рішення, оформленого протоколом №082 від 07.09.2018.
Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи, що в результаті проведення технічної перевірки на об`єкті позивача, уповноваженими працівниками відповідача було виявлено факт крадіжки електричної енергії, про що зафіксовано в акті про порушення ПРРЕЕ №КО37215 від 27.06.2018.
При цьому, відповідач з посиланням на правову позицію, викладену у постанові Верховного суду України від 28.10.2014 по справі №3-15гс14 звертав увагу суду на те, що дефекти акту не спростовують факт порушення ПРРЕЕ, які знайшли своє відображення в акті та не є підставою для неприйняття зазначеного акту в якості належного доказу.
Рішенням Господарського суду Київської області від 18.01.2019 у справі №911/2387/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що відповідачем на підставі норм діючого законодавства правомірно здійснено нарахування вартості необлікованої електричної енергії.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 18.01.2019 у справі №911/2387/18 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а відтак, ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції не встановлено правомірності дій відповідача та достовірність викладених у складених працівниками відповідача відомостей, зазначених в акті про порушення ПРРЕЕ. Акт про порушення №КО37215 від 27.06.2018, складений відповідачем з порушенням порядку, передбаченого Правилами роздрібного ринку електричної енергії. Нарахування оперативно-господарських санкцій здійснено відповідачем на підставі нормативного документу, який на час перевірки не був чинним.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2019, апеляційну скаргу ТОВ "Нептун" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуюча суддя Зубець Л.П., судді Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №911/2387/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Нептун" на рішення Господарського суду Київської області від 18.01.2019 та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 15.04.2019.
Роз`яснено відповідачу право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
Зокрема, у своєму відзиві, відповідач зазначає, що факт порушення споживачем ПРРЕЕ та вилучення високочастотного генератора, який здійснював вплив на прилад обліку розташований на об`єкті позивача підтверджується не лише актом про порушення, а також фотографіями, нотаріально завіреними показами свідків, матеріалами проведеної експертизи, наявними в матеріалах справи.
При прегляді оскаржуваного судового рішення, в судових засіданнях Північного апеляційного господарського суду неодноразово оголошувалась перерва.
У судовому засіданні 29.05.2019 представник позивача подав заяву про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: Зубець Л.П., Мартюк А.І., Калатай Н.Ф., від участі у розгляді справи №911/2387/18.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 визнано заяву ТОВ "Нептун" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: Зубець Л.П., Мартюк А.І., Калатай Н.Ф., від участі у розгляді справи №911/2387/18 - необґрунтованою, апеляційне провадження у справі №911/2387/18 зупинено, матеріали справи №911/2387/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.06.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Доманська М.Л. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Нептун" про відвід суддів Зубець Л.П., Мартюк А.І., Калатай Н.Ф. від розгляду справи №911/2387/18.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №911/2387/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Нептун" на рішення Господарського суду Київської області від 18.01.2019 та призначено до розгляду на 08.07.2019.
У зв`язку з перебуванням суддів, які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустках, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями неодноразово змінювався склад колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі, розгляд справи перепризначався на іншу дату.
В процесі перегляду оскаржуваного рішення, позивачем було подано клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду у касаційному порядку господарської справи №910/17955/17.
Суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що спір у даній справі виник у правовідносинах, які є подібними з правовідносинами у справі №910/17955/17, судове рішення в якій передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду. З огляду на те, що Великою Палатою Верховного Суду будуть висловлені правові позиції, які можуть суттєво вплинути на вирішення даної справи, оскільки такі позиції, відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України повинні враховуватися у тому числі і судом апеляційної інстанції, а також з урахуванням об`єктивної неможливості розгляду даної справи до розгляду справи №910/17955/17, колегія суддів апеляційного господарського суду ухвалою від 18.09.2019 вирішила задовольнити клопотання ТОВ "Нептун" про зупинення апеляційного провадження у справі №911/2387/18. Зупинити апеляційне провадження у справі №911/2387/18 до закінчення перегляду у касаційному порядку господарської справи №910/17955/17.
13.02.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, у якому останній повідомляє суд апеляційної інстанції про усунення обставин, які зумовили зупинення апеляційного провадження у справі №911/2387/18.
Так, 22.01.2020 у Єдиному державному реєстрі судових рішень оприлюднена постанова Великої палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, у зв`язку з чим позивач просить поновити апеляційне провадження у справі №911/2387/18.
Крім того, 14.02.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов лист на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019, у якому останній зазначає, що 14.01.2020 Великою палатою Верховного Суду було прийнято рішення у справі №910/17955/17, а також надано пояснення щодо вказаного судового рішення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №911/2387/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Нептун" на рішення Господарського суду Київської області від 18.01.2019. Розгляд даної справи призначено на 10.03.2020.
У судове засідання 10.03.2020 з`явилися представники сторін, які надали пояснення по суті спору.
Так, у судовому засіданні 10.03.2020 представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, оскаржуване судове рішення скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задовольнити.
Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 10.03.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 08.06.2016 між ПАТ "Київобленерго" та ТОВ "Нептун" укладено договір про постачання електричної енергії №СГ18 (надалі - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 247 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору (п. 1.1 Договору).
Пунктом 9.4 Договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.
Відповідно до п. 2.1. Договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів та Правилами охорони електричних мереж (yfдалі - ПОЕМ).
В розділі 4 Договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п. 4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (надалі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
27.06.2018 під час перевірки дотримання споживачами Правил роздрібного ринку електричної енергії за адресою Київська обл., Вишгородський р-н, с. Ровжі: Ровжівське лісництво, 1А відповідачем було виявлено факт умисного втручання в роботу приладу обліку зі сторони Позивача, що призвело до недооблікованого споживання електричної енергії.
За результатами проведення технічної перевірки об`єкту ТОВ "Нептун" виявлено факт порушення ПРРЕЕ, пп.5 п.5.5.5, а саме встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника електричної енергії з метою зміни показів приладів обліку (а саме зменшення). Електроенергія, що споживається ТОВ "Нептун", не обліковується. У зв`язку з викладеним було складено Акт про порушення ПРРЕЕ №К037215. Факт порушення зафіксовано в графічній схемі, яка відображена в Акті про порушення.
Під час фіксування виявленого порушення на об`єкті позивача також було складено Акт тимчасового вилучення до Акта про порушення №К037215 від 27.06.2018, яким зафіксовано вилучення ВЧ-генератора, лічильника електричної енергії типу НІК 2301 AT №8755602. Вилучені об`єкти запаковано у непрозорі поліетиленові сейф-пакети №UA 00108957 та №UA 00108936.
18.07.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення у присутності директора ТОВ "Нептун" було розглянуто акт про порушення №К037215 від 27.06.2018, прийнято рішення вилучені матеріали направити на проведення експертного дослідження, після отримання, повторно провести комісію по розгляду акту про порушення. Рішення комісії оформлене протоколом №019.
За результатами електротехнічного дослідження, проведеного ТОВ "Незалежний Інститут Судових Експертиз", складено висновок експерта №9133 від 08.08.2018. Даним висновком встановлено наступне: "при підключенні наданого на дослідження пристрою, який розміщений в полімерній пластиковій оболонці білого кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при підключенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалудженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії NIK 2301 AT.0000.0.11 зав. №8755602, 2017 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу". 
07.09.2018, за участю представника ТОВ "Нептун", ПрАТ "Київобленерго" було проведено комісію з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, за результатами якої було визначено обсяг та вартість недооблікованої електричної енергії.
Згідно Акту №К037215 обсяг недооблікованої електричної енергії склав 333 974,00 кВт/год вартістю 820 614, 25 грн. з ПДВ. Розрахунок обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії виконано у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562. Споживач вартість недооблікованої електричної енергії станом на час звернення до суду з даним позовом не оплатив.
Позивач посилаючись на те, що відповідачем складено документи, що підтверджують факт крадіжки електричної енергії з порушеннями, також неправомірно застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, звернувся за захистом своїх прав до місцевого господарського суду.
Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, оскільки встановив, що електрична енергія споживалась, але фактично не обліковувалась, тому відповідачем на підставі норм діючого законодавства було правомірно здійснено нарахування вартості електричної енергії.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає передчасними висновки суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог, з огляду на таке.
Перш за все слід зазначити, що позивач як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі заперечує результати проведеної перевірки електролічильника та вважає, що акт про порушення №К037215 від 27.06.2018 суперечить вимогам ПРРЕЕ, оскільки вказаний акт про порушення не підписаний особами, які мають право його підписувати відповідно до ч. 5 п.п. 8.2.5 ПРРЕЕ.
Окрім іншого, позивач заперечує існування у ТОВ "Нептун" будь-яких приладів (генераторів, антен тощо), які б змінювали покази приладу обліку електричної енергії чи впливали б на його роботу. Вказує, що подібні прилади не вилучались і не могли бути вилученими, оскільки в дійсності були відсутні. У акті про порушення працівниками електропостачальника зафіксована інформація про нібито наявні фото та відео докази, які б підтверджували виявлення приладу, що впливає на облік електричної енергії, проте вказані матеріали не надавались представнику ТОВ "Нептун" в якості додатку до акту про порушення №К037215 від 27.06.2018 і не демонструвались під час засідання комісії, на якому було прийнято оскаржуване рішення.
Заперечує позивач і проти правильності здійсненого електропостачальною організацією розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії, зазначаючи, що розрахунок проведено на підставі та з посиланням на документи, які на час складання акту вже втратили свою юридичну силу.
На кінець позивач вказує, що як зазначено у листі НКРЕКП, із посиланням на п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Натомість у даному випадку факт втручання у роботу лічильника, що призвело до можливого заниження показань, на думку споживача, було безпідставно встановлено електропостачальною організацією без залучення вищевказаних організацій, не залучав такі організації та представників Держспоживстандарту і експерт при проведенні експертного дослідження, вилученого у ТОВ "Нептун", лічильника електричної енергії.
Оскільки акт про порушення №К037215 від 27.06.2018 був складений з недотриманням порядку, передбаченого ПРРЕЕ, та з порушенням процедури проведення перевірки (зі слів споживача, працівники електропостачальної організації перед проведенням перевірки службових посвідчень не пред`являли службові посвідчення, не внесли відомості про себе до журналу реєстрації перевірок та зухвало потрапили на територію товариства, оминувши охорону), споживач просить визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037215 від 27.06.2018, оформлене протоколом №082 від 07.09.2018.
Відповідач, як у відзиві на позовну заяву так і у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти позовних вимог ТОВ "Нептун", вважає, що акт про порушення №К037215 від 27.06.2018 складено правомірно, відповідно до ПРРЕЕ, нарахування по акту виконано згідно з Методикою після отримання експертного висновку, у зв`язку з чим акт підлягає оплаті у повному обсязі, що також підтверджено рішенням комісії Інформаційно-консультаційного центру ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом №19/2 від 13.09.2018.
Як стверджує відповідач, споживач (позивач) фактично просить скасувати оперативно-господарську санкцію, однак для вирішення спору визначальним є саме доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем, що підтверджується, зокрема, але не виключно актом про порушення №К037215 від 27.06.2018 та висновком експертного дослідження від 08.08.2018 № 9133.
На думку відповідача, дефекти акту не спростовують порушення споживачем ПРРЕЕ, які знайшли своє відображення в акті та не є підставою для неприйняття зазначеного акту в якості належного доказу.
До того ж, як вказує відповідач, нарахування споживачу обсягу недооблікованої електричної енергії було здійснено у цілковитій відповідності до вимог Методики, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562, про можливість застосування якої до правовідносин у випадку виявлення порушення ПРРЕЕ у перехідний період ринку електричної енергії в Україні вказано у листі НКРЕКП від 26.06.2018 вих. №5606/20/7-18.
Отже, як встановлено судом апеляційної інстанції, причиною виникнення спору у цій справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення електропостачальної організації, за яким вирішено стягнути зі споживача 820614, 25 грн вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення ПРРЕЕ №К037215 від 27.06.2018.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".
Частиною 1 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно із підпунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції чинній на момент складання акта про порушення), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Матеріали справи не містять будь-яких відомостей про двох незаінтересованих осіб в акті про порушення ПРРЕЕ №К037215 від 27.06.2018. Відсутня й інформація про посвідчення таких осіб.
Отже, акт про порушення, на підставі якого прийнято спірне рішення, в порушення вимог підпункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, не містить підпису двох незаінтересованих осіб.
Водночас, відповідно до частин 1, 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Положеннями статті 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Позивач звертаючись із даним позовом посилався на те, що фактично, про здійснення технічної перевірки йому стало відомо лише після отримання складеного за результатами її проведення акту про порушення ПРРЕЕ №КО37215 від 27.06.2018. Позивач зазначив, що вказаний акт не складався на місці виявлення порушення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем, в порушення вимог статті 74 ГПК України, не доведено, з посиланням на належні та допустимі докази, той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акта, та відмовилися від його підписання.
Водночас відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача участь споживача є обов`язковою.
Таким чином, відсутність споживача або його представника під час проведення технічної перевірки (акт №КО37215 від 27.06.2018) позбавила його можливості захистити свої права, викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подати пояснення і зауваження, не погодитись з виявленим фактом впливу на засіб обліку, надати дані, необхідні для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.
Водночас акт про порушення, в розумінні ст. 77 ГПК України, є єдиним можливим до застосування доказом підтвердження порушення споживачем ПРРЕЕ. В акті обовязково відображаються усі передбачені формою параметри, будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що акт про порушення ПРРЕЕ №КО37215 від 27.06.2018 не відповідає встановленим нормативно-правовим вимогам, оскільки не містить всі необхідні відомості, з огляду на що, суд відхиляє твердження електропостачальної організації щодо допустимості вказаного акту.
Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 18.02.2020 по справі №911/2385/18.
Аналізуючи дефекти акту про порушення, суд не залишає поза увагою сам факт правопорушення, з огляду на предмет спору в даній справі, відтак, визначальним вважає доведеність факту порушення ПРРЕЕ саме споживачем і даний факт доводиться зокрема, але не виключно, актом.
Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення ПРРЕЕ споживачем і іншими додатковими доказами, однак, донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.
Розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним. Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 по справі №906/585/17.
Що стосується висновку експерта від 08.08.2018 № 9133, слід зазначити, що висновком експерта підтверджено здійснення впливу генератором на лічильник за певних умов, в той час як за відсутності відеозапису з місця фіксації порушення ПРРЕЕ неможливо підтвердити, що вплив на лічильник здійснювався споживачем в момент проведення перевірки засобу обліку електричної енергії та чи здійснювався взагалі, неможливо також підтвердити й сам факт виявлення такого генератора на місці вчинення порушення біля електролічильника споживача та чи здійснювалася технічна перевірка з порушенням порядку її проведення, в тому числі щодо пред`явлення представниками електропостачальної організації службових посвідчень з метою підтвердження повноважень на здійснення перевірки приладу обліку електричної енергії.
Окрім іншого, суд звертає увагу на дату складення експертом висновку приладу обліку електричної енергії (NIK2301AТ.0000.0.11, заводський номер 8755602, 2017 року) - 08.08.2018 та дату направлення його на експертизу згідно з висновком експерта - 20.07.2018, тоді як фактично рішення про направлення приладу обліку електричної енергії на експертне дослідження було прийнято на засіданні з розгляду акту порушення ПРРЕЕ від 27.06.2018 № КО37215 лише 18.07.2018.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновок експерта від 08.08.2018 №9133 не є належним доказом в підтвердження порушення споживачем ПРРЕЕ, оскільки хоч і встановлює можливість впливу генератором на електролічильник, наданий експерту на дослідження, однак в сукупності з іншими матеріалами справи не дає підстав суду дійти висновку, що вказаний генератор було дійсно вилучено у споживача разом з електролічильником та що вплив на лічильник здійснювався споживачем, зокрема станом на момент проведення технічної перевірки 27.06.2018 чи в іншій період.
Щодо тверджень споживача, що експертний висновок складений в порушення п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.2006 №122, а саме без залучення представників Держспоживстандарту, то суд вказує, що відповідно до роз`яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 №1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 №322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.
Об`єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.
Водночас пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт. Крім того, спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вказує, що оскільки при проведенні технічної перевірки приладу обліку споживача, що відбулася 27.06.2018, представниками електропостачальної організації не було встановлено факту пошкодження лічильника та пломб на ньому, твердженнями споживача відносно того, що проведення електротехнічного дослідження електролічильника тип NIK2301AТ.0000.0.11, заводський номер 8755602, мало бути проведено із залученням представників Держспоживстандарту є безпідставним.
Разом з тим, перевіряючи правильність застосування судом першої інстанцій норм права при вирішенні спору, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, відповідно до якої нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією.
Відповідно, відсутні підстави для застосування статей 235-237 ГПК України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин.
Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідному споживачу.
З огляду на все вище викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги та для визнання недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №КО37215 від 27.06.2018, оформлене протоколом №082 від 07.09.2018.
Частиною 1 статті 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі щодо порушенного права останнього, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1, ч. 2 статті 277 ГПК України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.
На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача (ПАТ "Київобленерго").
Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун" на рішення Господарського суду Київської області від 18.01.2019 у справі №911/2387/18 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 18.01.2019 у справі №911/2387/18 скасувати, прийнявши нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
3. Визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення КО37215 від 27.06.2018, оформлене протоколом №082 від 07.09.2018.
4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун" (07341, Київська область, Вишгородський район, урочище Ровжі, 1, ідентифікаційний код 32647407 ) судовий збір у розмірі 1762, 00 грн за подачу позовної заяви, судовий збір у розмірі 2643, 00 грн за звернення з апеляційною скаргою.
5. Доручити Господарському суду Київської області видати відповідні накази.
6. Матеріали справи №911/2387/18 повернути до Господарського суду Київської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 11.03.2020. 

Головуючий суддя                                                            Л.П.  Зубець 

Судді                                                                                Л.Г. Сітайло

                                                                                А.І.  Мартюк