УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/616/19 Головуючий у 1-й інст. Вдовиченко Т. М. 
Категорія 2 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого – судді Трояновської Г.С.        
суддів Миніч Т.І., Павицької Т.М.                        
з участю секретаря судового засідання Ковальської Я.В.,
                               
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу №274/616/19 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 січня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Вдовиченко Т.М. у м. Бердичеві,

в с т а н о в и в :

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із названим позовом, в обгрунтування вимог якого зазначив, що 30.09.2016 був прийнятий на роботу у військову частину НОМЕР_2 за строковим трудовим договором, укладеним в усній формі на період перебування старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тобто до 02.01.2018. ОСОБА_2 після закінчення такої відпустки пішла у відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною до 4-х років. В подальшому, 03.01.2019 його було звільнено наказом №4 за п. 8 ст. 36 КЗпП України. Вважав таке звільнення незаконним, оскільки після закінчення трудового договору 02.01.2018 трудовий договір з ним не розривався, а трудові відносини фактично тривали ще один рік до 03.01.2019, а відтак на його думку, дія його строкового трудового договору була продовженою на невизначений строк згідно положень ст. 39-1 КЗпП України. Вказав, що 03.01.2019 старший солдат військової служби за контрактом ОСОБА_2 вийшла з відпустки, він також вийшов на роботу, був допущений до виконання службових обов"язків і фактично їх виконував. Проте протягом робочого дня - 03.01.2019 його було звільнено за п. 8 ст. 36 КЗпП України. Зазначив, що п. 8 ст. 36 КЗпП України передбачає припинення трудового договору при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання, проте контракт з військовою частиною він не укладав. 
Виходячи із наведеного, просив визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №4 від 03.01.2019 про звільнення радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону ОСОБА_1 згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України незаконним та поновити його на посаді радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 .
Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Доводи апеляційної скарги в своїй сукупності аналогічні мотивам позовної заяви.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Вказав, що позивача звільнено з роботи у зв`язку з виходом основного працівника.
В суді апеляційної інстанції представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, надав відповідні пояснення. 
Представник позивача адвокат Паламарчук С.В. подав до апеляційного суду клопотання, у якому просив розглянути апеляційну скаргу за відсутності позивача та його представника. Апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити в повному обсязі.
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що 30.09.2016 ОСОБА_1 на ім`я т.в.о. командира військової частини НОМЕР_3 власноручно написав заяву про прийняття його на роботу на посаду радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону, на період перебування старшого солдата ОСОБА_2 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до 02.01.2018 року в порядку переведення з військової частини НОМЕР_4 ( а.с. 27).
Наказом № 252 від 02.10.2016 по стройовій частині в/ч - польова пошта НОМЕР_2 , ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону з 01.10.2016 року на період перебування старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 , старшого радіотелефоніста відділення управління командира батареї взводу управління командира п"ятої гаубичної самохідно - артилерійської батареї другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону, в неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в порядку переведення з в/ч - польова пошта НОМЕР_4 ( а.с. 28).
В подальшому, наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 02.01.2018 № 2 продовжено строк відпустки військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_2 , старшого радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону, по догляду за дитиною до досягнення нею чотирьохрічного віку, з 03.01.2018 по 02.01.2019 ( а.с.75).
03.01.2019 старший солдат ОСОБА_2 подала рапорт командиру батареї про прибуття із відпустки по догляду за дитиною до ВЧ НОМЕР_1 03.01.2019.
Того ж дня, Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.01.2019 № 4, ОСОБА_1 звільнено з посади радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону з 03.01.2019 року, яку він обіймав замість військовслужбовця військової служби за контрактом, яка перебувала в неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною, відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України ( а.с.29).
Вказане підтверджується записами в трудовій книжці ОСОБА_1 ( а.с. 26).
Згідно заяви ОСОБА_1 на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 від 03.01.2019 року він повідомив, що вважає, що відповідно до ч. 1 ст. 39-1 КзпП України його трудовий договір є таким, що укладений на невизначений строк, тому з 03.01.2019 року на одній посаді одночасно перебувають дві фізичні особи ( а.с. 31).
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 № 6 від 04.01.2019 військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_2 прийнято вважати такою, що з 04.01.2019 справи та посаду радіотелефоніста відділення управління командира батареї взводу управління командира батареї п`ятої самохідної артилерійської батареї другого самохідного артилерійського дивізіону, ВОС - 423641А, ШПК "СОЛДАТ", прийняла і приступила до виконання службових обов`язків за посадою ( а.с.76).
Не погоджуючись із наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.01.2019 № 4 про звільнення ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом свого права.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що звільнення ОСОБА_1 відбулося відповідно до п.2 ст.36 КЗпП України, а не як зазначено в наказі № 4 від 03.01.2019 командира військової частини в/ч НОМЕР_1 - п. 8 ст.36 КЗпП України, однак дана помилка не надає підстав суду визнавати даний наказ недійсним та поновлювати ОСОБА_1 на посаді радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 . Дана помилка щодо формулювання причин звільнення може бути усунута відповідачем самостійно або за позовом позивача про зміну підстав формулювання звільнення. Розглянувши справу, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників.
При цьому КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути укладений на визначений строк, встановлений за погодженням сторін.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада   1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівниці з відпустки по вагітності, родах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилась з роботи в зв`язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт).
Відповідно до ч.1 ст. 39-1 якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і3 ст. 23 ЦПК України) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.
Матеріалами справи підтверджено, що  наказом відповідача  позивача  ОСОБА_1  прийнято на роботу на посаду радіотелефоніста другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону з 01.10.2016 року на період перебування старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 , старшого радіотелефоніста відділення управління командира батареї взводу управління командира п"ятої гаубичної самохідно - артилерійської батареї другого гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону, в неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Наказ видано на підставі заяви ОСОБА_1  (а.с.27,28).
Зазначені обставини свідчать про строковість трудових відносин між сторонами.
Таким чином, воля позивача була направлена саме на призначення його на посаду на строк, визначений настанням певної події, тобто виходом основного працівника на роботу, внаслідок чого від ОСОБА_1 додаткових заяв щодо працевлаштування його на період надання ОСОБА_2 відпусток по догляду за дитиною до досягнення нею в подальшому чотирирічного віку не вимагалось. Отже строк трудового договору залежав від часу відсутності постійного працівника,  ОСОБА_2 . 
З огляду на наведене порушення відповідачем трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 не відбулось, оскільки останній при прийнятті на роботу усвідомлював, що при виході на роботу основного працівника з соціальної відпустки його буде звільнено за закінченням строку трудового договору, що відповідає трудовому законодавству.
За таких обставин, доводи наведені в апеляційній скарзі не можуть бути враховані.
Суд першої інстанції також дійшов обгрунтованого висновку, що позивача звільнено відповідно до п.2 ст.36 КЗпП України, а не - до п. 8 ст.36 КЗпП України, однак ця помилка не надає підстав суду визнавати оспорюваний наказ недійсним та поновлювати ОСОБА_1 на роботі.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 04.06.2020.

Головуючий Судді