КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 760/14879/15-ц                                                                    Головуючий у суді першої інстанції: Букіна О.М.
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/617/2020                      Доповідач у суді апеляційної інстанції: Волошина В.М.
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
27 січня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:
                                    Головуючого                                            Волошиної В.М.
                                   Суддів                                      Слюсар Т.А., Мостової Г.І.
                                   Секретаря судового засідання               Маличівській Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання недійсним кредитного договору та договору іпотеки та зустрічного позову Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення кредитної заборгованості.
 
Заслухавши доповідь судді Волошиної В.М., перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи скарги,  колегія суддів, - 
 
в с т а н о в и л а:
 
У серпні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом  до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання недійсним кредитного договору та договору іпотеки, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що                    23 жовтня 2007 року між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», укладено кредитний договір №ML-002/970/2007, за умовами якого банк надав ОСОБА_1 кредит у розмірі 180 480,00 доларів США, а останній зобов`язувався належним чином використати та повернути банку в строк до 23 жовтня 2024 року суму отриманого кредиту, а також сплатити плату за користування кредитом та виконати всі інші зобов`язання передбачені кредитним договором. З метою забезпечення виконання умов кредитного договору, 23 жовтня 2007 року між позивачем та відповідачем було укладено договір іпотеки № РML-002/970/2007,  що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М., зареєстрованого у реєстрі за №6419, за яким ОСОБА_1 передав банку в іпотеку нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 .
Зазначав, що на протязі 2007 - 2014 роках він належним чином виконував взяті на себе зобов`язання, однак внаслідок ускладненням політичної ситуації в країні, економічною кризою, і як наслідок знеціненням національної валюти, не має можливості   виконувати взяті на себе зобов`язання на умовах, визначених договором, якими передбачена сплата усіх платежів в іноземній валюті, виходячи з валютного курсу НБУ на день сплати.
Вважає, що умови кредитного договору, які передбачають сплату кредиту в доларах США, є несправедливим, оскільки офіційний курс гривні з часу підписання кредитного договору зазнав таких змін, що заборгованість позивача стала набагато більшою, ніж та, на яку він міг розраховувати при підписанні договору. До того ж,  кредитний договір не містить умов, що попереджали б споживача кредитної установи про вказані валютні ризики, а під час укладання кредитного договору банком не було надано ні письмової, ні усної інформації про можливі валютні ризики, що може понести боржник при укладанні кредитного договору в іноземній валюті.
Посилаючись на те, що умови спірного кредитного договору містять несправедливі умови та суперечать принципу добросовісності, призводять до дисбалансу договірних прав та обов`язків на шкоду позивачу, як споживачу кредитної послуги, просив визнати кредитний договір №ML-002/970/2007 від 23 жовтня 2007 року недійсним в порядку, передбаченому ч.1,3 ст. 203 ЦК України, п.4 ч.1 ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів», Постанови Національного банку України № 168 від 10 травня 2007 року «Про затвердження Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту». Оскільки недійсність кредитного договору спричиняє недійсність договору іпотеки, укладеного з метою забезпечення виконання основного зобов`язання, просив на підставі частини 2 статті 548 ЦК України визнати недійсним договір іпотеки № РML-002/970/2007 від 23 жовтня 2007 року.
Під час судового розгляду справи представником позивача ОСОБА_3 подані пояснення до позову, письмові доводи в обґрунтування позову, в яких останній також посилався на те, що в діях банку вбачаються порушення вимог чинного законодавства, що регулюють порядок введення бухгалтерського обліку і фінансової звітності та валютне законодавство, а також вбачаються дії, що порушують публічний порядок і спрямовані на вчинення злочину. Зазначав, що у відповідача, як банківської установи, відсутні передбачені чинним законодавством умови, необхідні для укладання спірного кредитного договору з позивачем, а оскільки зобов`язання за спірним кредитним договором невиконані відповідачем, то, на думку представника позивача, даний договір є нікчемним, оскільки не породжує жодних юридичних наслідків для сторін даного правочину ( а.с.72-73, 89-99, 110-116,171- 177, 191-199 т.1, 133-154 том 2).
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги, з додатково наданими письмовими пояснення, підтримав та просив його задовольнити.
Представник відповідача проти позову ОСОБА_1 заперечував, надавши до суду письмові пояснення ( а.с. 74-78,169-170 том 1).
 
У жовтні 2016 року  ПАТ «ОТП Банк» звернулося до суду із зустрічним позовом  до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором.  На обґрунтування позову банк посилався на те, що 23 жовтня 2007 року між банком та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №                     ML-002/970/2007, відповідно до умов якого відповідач ОСОБА_1 отримав грошовий кредит у розмірі 184 480,00 доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом строком до 23 жовтня 2024 року. З метою забезпечення своєчасного і повного виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором між банком та ОСОБА_2 укладено договір поруки №                            SR-002/890/2007 від 23 жовтня 2007 року. Посилаючись на неналежне виконання відповідачами своїх зобов`язань, внаслідок чого утворилася заборгованість, банк просив  стягнути солідарно з відповідачів на його користь кредитну заборгованість у розмірі 101 021, 76 доларів США та судові витрати у справі.
 
Протокольною ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 20 березня 2017 року зустрічний позов ПАТ «ОТП Банк» прийнято до спільного розгляду з первісним позовом ОСОБА_1 (а.с. 158 том 1).
 
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року в задоволенні первісного позову  ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання недійсним кредитного договору та договору іпотеки відмовлено.
Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до  ОСОБА_1 та ОСОБА_2  про стягнення заборгованості задоволено. Стягнуто солідарно з  ОСОБА_1  (ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_2 (ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (код ЄДРПОУ 21685166, рахунок № НОМЕР_3 в АТ «ОТП Банк», МФО 300528) заборгованість за кредитним договором № ML-002/970/2007 від                    23 жовтня 2007 року у розмірі 101 021, 76 долари США (сто одна тисяча двадцять один долар США 76 центів). Стягнуто з  ОСОБА_1  (ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_2 (ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (код ЄДРПОУ 21685166, рахунок № НОМЕР_3 в АТ «ОТП Банк», МФО 300528) судовий збір у розмірі 19 466, 82 грн. з кожного.
 
Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
 
В апеляційній скарзі порушує питання про скасування рішення суду першої інстанції та закриття провадження у справі, мотивуючи тим, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.  
 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не враховано, що у позичальника ОСОБА_1 відсутнє будь-яке зобов`язання щодо повернення банку грошових коштів у валюті іноземної держави. При розгляді справи банк не довів суму заборгованості ОСОБА_1 за даними бухгалтерського обліку кредитних операцій. Судом першої інстанції не досліджувались балансові і позабалансові вимоги вкладника ОСОБА_1 , суми нарахованих, отриманих або несплачених ОСОБА_1 доходів і витрат, а також параметри кредитної операції банку в доларах США за номіналом у гривневому еквіваленті за офіційним курсом гривні до долара США. Поза увагою суду залишились вимоги банку резидента до резидента ОСОБА_1 щодо стягнення грошових коштів, виражених у доларах США, оскільки об`єкт права іноземної громади США обмежений в цивільному обороті на території України.  
Вважає, що кредитний договір та договір про відкриття та обслуговування банківського рахунку в іноземній та національній валюті для фізичних осіб є неукладеними, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження моменту передання ОСОБА_1 грошових коштів від ПАТ «ОТП Банк», докази видачі електронного платіжного засобу ОСОБА_1 , а також обслуговування банком клієнтського депозитного рахунку № НОМЕР_4 . 
Просив постановити окрему ухвалу стосовно діянь судді Букіної О.М., які містять ознаки ухвалення суддею завідомо неправосудного рішення у справі і надіслати її прокурору або органу досудового розслідування із зобов`язанням надати відповідь про вжиті заходи, посилаючись на те, що 21 вересня 2018 року через канцелярію суду він звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва із заявою про злочин, однак таке повідомлення не було прийнято головуючою суддею у справі.
 
У визначений ухвалою суду строк, інші учасники справи не скористались процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення суду першої інстанції - частина 3 статті 360 ЦПК України.
 
У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 підтримав доводи апеляційної скарги. Представник ПАТ «ОТП Банк» Лобачевський А.В. - заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Відповідач за зустрічним позовом ОСОБА_2  в судове засідання не з`явилась, належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи, у тому числі з повідомленням через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України. 
У відповідності до вимог статті 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у її відсутності.
 
Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних  підстав.
 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що у 2007 році ОСОБА_1 звернувся до Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», з метою отримання банківських послуг.
 
До укладення та підписання кредитного договору з банківською установою, споживачем послуг банку ОСОБА_1 вчинені наступні дії:
05 жовтня 2007 року підписано анкету-заяву на отримання іпотечного кредиту в банківській установі ЗАТ «ОТП Банк», із заповненням наступних параметрів кредиту (пункт 12): валюта - долар США; бажана сума кредиту - 220 000; цільове призначення кредиту - придбання житла; строк на який бажає отримати кредит -30 років; відсоткова ставка -11.49. В анкеті-заяві позичальник зазначив, що уся надана ним інформація вірна, зобов`язувався повідомити про всі зміни щодо зазначеної в анкеті інформації, підтвердив, що банк надав йому в письмовій формі та у повному об`ємі інформацію, передбачену пунктом 2 статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (а.с. 79-81 том 1).
 
  23 жовтня 2007 року ОСОБА_1 підписано Інформаційний листок «Умови кредитування по програмі «Житло в кредит», згідно з яким останній підтвердив, що банк ознайомив його у письмовій формі з умовами кредитування в ЗАТ «ОТП Банк», а також   надав йому інформацію щодо орієнтованої сукупної вартості кредиту (додаток №1), наявних у банку форми кредитування та відмінностей між ними, у тому числі між зобов`язаннями споживача, переваг та недоліків пропонованих схем кредитування ( а.с. 82-83 том1).
 
23 жовтня 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є ПАТ «ОТП Банк», підписано  кредитний договір № ML-002/970/2007, за умовами якого банк надав ОСОБА_1 кредит у розмірі 184 480, 00 доларів США, цільове використання кредиту - придбання нерухомості; річна база нарахування процентів 360 днів у році; сума першого внеску 20% вартості нерухомого майна у відповідності до договору купівлі-продажу; дата остаточного повернення кредиту - 23 жовтня 2024 року; поточний рахунок - 2620 0 201752960 -  пункт 2 частини № 1 умов кредитного договору ( а.с.131-139 том 1).
 
Сторони кредитного договору визначили, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча відсоткова ставка: фіксований відсоток + FIDR, де фіксований відсоток складає 3,99% річних, FIDR - процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строку в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів банку ставка FIDR може змінюватись банком (збільшуватись чи зменшуватись) в порядку, передбаченому цим договором - пункт 3 частини №                     1 базових умов кредитного договору.
 
Проценти за користування кредитом розраховуються банком наступним чином: у разі використання фіксованої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються на основі фіксованої процентної ставки, з розрахунку річної бази нарахування процентів; у разі використання плаваючої процентної ставки, проценти розраховуються як FIDR + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів. Проценти нараховуються щомісяця у день сплати процентів, але не пізніше дати повернення кредиту, визначеної у графіку платежів (Додаток №1), на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі та виключаючи день повернення, та сплачуються позичальником відповідно до умов ст. 1.5 цього договору - пункт 4.1. частини №               2 кредитного договору.
 
Частиною 2 у пункті 1.5. кредитного договору сторони зобов`язання передбачили, що повернення відповідної частини кредиту та сплати процентів здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у Графіку платежів (Додаток №1 до цього договору), шляхом внесення готівки в касу або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок, якщо інше не передбачено цим договором.
 
Усі платежі для повернення суми кредиту та сплати процентів за користування кредитом повинні здійснюватись позичальником у валюті кредиту в строки та на умовах, встановлених цим договором. Інші платежі, згідно з цим договором, розраховуються у валюті кредиту і підлягають сплаті у валюті України, виходячи з валютного курсу НБУ на день сплати - пункт 1.11. частини 2 кредитного договору.
 
У день укладення кредитного договору сторонами зобов`язання підписано графік погашення платежів, що є невід`ємною частиною кредитного договору, з визначеним порядком зниження ліміту заборгованості за період з 23 листопада  2007 року по 23 жовтня 2024 року, в якому установлено дату погашення щомісячного платежу, мінімальний щомісячний платіж та його складові: тіло кредиту, проценти за користування кредитом, у тому числі платежі за надані супутні послуги на користь третіх осіб, пов`язані із страхуванням (а.с. 140-148 том 1).
 
У випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових зобов`язань за цим договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3.7 та ст.3 цього договору) чи іншими, укладеними з банком договорами та/або умов документів забезпечення умовами кредитного договору надано право банку вимагати дострокового виконання позичальником боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині - пункт 1.9. договору. При реалізації банком цього права зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.
Як передбачено підпунктом 1.9.2. пункту 1.9. договору банк в будь-який час після пред`явлення вимоги і до фактичного виконання позичальником має право відкликати свою вимогу.
 
Матеріалами справи підтверджується, що 23 жовтня 2007 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 було укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна -квартири АДРЕСА_1 ( а.с. 21-22 том 1).
 
Виконання кредитного зобов`язання забезпечене порукою на підставі укладеного 23 жовтня 2007 року між банком та ОСОБА_2 договору поруки №                      SR-002/890/2007, відповідно до умов якого поручитель зобов`язується перед кредитором у повному обсязі солідарно відповідати за виконання позичальником ОСОБА_1 зобов`язання за кредитним договором № ML-002/970/2007 від 23 жовтня 2007 року. Підпункту 4.1. якого визначено, що цей договір діє до повного виконання боргових зобов`язань за кредитним договором (а.с. 149-150 том 1).
 
З метою забезпечення виконання умов кредитного договору № ML-002/970/2007 між АТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 23 жовтня 2007 року укладено договір іпотеки № РML-002/970/2007, що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Івановою С.М., зареєстрованого у реєстрі за № 6420, за яким ОСОБА_1 передав банку в іпотеку нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_1 ( а.с.12-20 том 1).  
 
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи на підставі поданих та досліджених доказів свідчать про те, що банк виконав свої зобов?язання, надавши позичальнику кредитні кошти в повному обсязі, які прийняті позичальником ОСОБА_1 від банку й використані за призначенням.
 
Видача банком суми позики згідно оформленої позичальником ОСОБА_1 заявки від 23 жовтня 2007 року шляхом перерахування грошових коштів у розмірі               184 480,00 доларів США з кредитного рахунку на поточний рахунок №                            НОМЕР_4 , відкритий на ім`я ОСОБА_1 у ЗАТ «ОТП Банк», підтверджується валютним меморіальним ордером № 1 від 23 жовтня 2007 року (а.с. 130 том 1, 25 том 2). Відкриття клієнту ОСОБА_1 поточного рахунку № НОМЕР_4 засвідчується договором № 002/1893/07 від 23 жовтня 2007 року (а.с. 124-127 том 2).
 
Обставини укладення договору на умовах, визначених у ньому, отримання грошових коштів в сумі 184 480, 00 доларів США та часткового виконання основного зобов`язання визнані позивачем за первісним позовом ОСОБА_1 , про що свідчать доводи, наведені ОСОБА_1 у позові в обґрунтування своїх вимог (а.с. 1-5 том 1).
 
Ухвалюючи рішення у справі про відмову у задоволенні первісного позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що позовні вимоги щодо визнання недійсним кредитного договору та договору іпотеки не ґрунтуються на жодній з підстав недійсності правочину, передбачених як ЦК України, так і Законом України «Про захист прав споживачів», а тому є безпідставними. 
 
Перевіряючи законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, так і в межах вимог, заявлених ОСОБА_1 у суді першої інстанції, судова колегія виходить з такого.
 
За положеннями частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 
Відповідно до частин першої, другої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
У справі, яка переглядається, звертаючись до суду з позовом про визнання недійсними договорів кредиту та іпотеки, позивач за первісним позовом ОСОБА_1 посилався, зокрема, на те, що умови кредитного договору, які передбачають сплату кредиту в доларах США, є несправедливим в цілому, що є наслідком істотного дисбалансу договірних прав та обов`язків на погіршення становища споживача, суперечать принципу добросовісності.
 
Згідно із частиною другою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, що діяла на час укладення договору) у договорі про надання споживчого кредиту зазначається детальний розпис сукупної вартості кредиту для споживача (у процентному значенні та грошовому вираженні) з урахуванням відсоткової ставки за кредитом та вартості всіх послуг, пов`язаних з одержанням, обслуговуванням, погашенням кредиту та укладенням договору про надання споживчого кредиту.
 
Стаття 18 цього Закону  містить самостійні підстави для визнання недійсними умов договорів, що обмежують права споживача, зокрема їх несправедливості.
 
Визначення поняття «несправедливі умови договору» закріплено в частині другій статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів». Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживачу.
 
Аналізуючи норму цієї статті, можна дійти висновку, що умови договору кваліфікуються як несправедливі за наявності одночасно таких ознак: по-перше, порушення принципу добросовісності (пункт 6 частини першої статті 3, частина третя статті 509 ЦК України); по-друге, спричинення істотного дисбалансу договірних прав та обов`язків сторін; по-третє, завдання шкоди споживачеві.
 
Несправедливими згідно із частиною третьою статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» є, зокрема, умови договору про: виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов`язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов`язання споживача з оплати та його вимог у разі порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника); встановлення жорстких обов`язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця; надання можливості продавцю (виконавцю, виробнику) не повертати кошти на оплату, здійснену споживачем, у разі відмови споживача укласти або виконати договір, без встановлення права споживача на одержання відповідної компенсації від продавця (виконавця, виробника) у зв`язку з розірванням або невиконанням ним договору (пункти 2-4); надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати умови договору на власний розсуд або на підставах, не зазначених у договорі (пункт 11); визначення ціни товару на момент його поставки споживачеві або надання продавцю (виконавцю, виробнику) можливості збільшувати ціну без надання споживачеві права розірвати договір у разі збільшення ціни порівняно з тією, що була погоджена на момент укладення договору (пункт 13).
 
Встановленні судом першої інстанції фактичні обставини у справі на підставі поданих доказів, які відповідають  вимогам закону  про  їх  належність та допустимість, свідчать про те, що процедура укладення кредитного договору між ОСОБА_1   та АТ «ОТП Банк» відповідно до положень статті 11 Закону України "Про захист прав споживачів" дотримана банком.  Анкета-заява від 05 жовтня 2007 року та Інформаційний листок «Умови кредитування по програмі «Житло в кредит», що підписана ОСОБА_1 вказує на те, що  до укладення кредитного договору позичальником отримано умови кредитування відповідно до пункту 2 статті 11 Закону України "Про захист прав споживачів". Спірний кредитний договір підписаний сторонами, які досягли згоди з усіх його істотних умов; позивач за первісним позовом на момент укладання договору не заявляв додаткових вимог щодо умов договору та в подальшому виконував їх, договір містить повну інформацію щодо умов кредитування: строк кредитування, процентну ставку за користування кредитом, строки сплати платежів, мету, для реалізації якої споживчий кредит може бути витрачений, а також права та обов`язки сторін, порядок розрахунків, відповідальність за порушення зобов`язань. 
 
На підставі встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що кредитний договір укладений з урахуванням волевиявлення позичальника ОСОБА_1 , вказаний правочин вчинений у формі, встановленій законом, спрямований на настання реальних правових наслідків, що обумовлені ним.
 
Відхиляючи доводи позивача за первісним позов про те, що умови кредитного договору, які передбачають сплату кредиту в доларах США, є несправедливими через підвищення курсу долара США, суд першої інстанції правильно керувався тим, що кредитний договір укладено в іноземній валюті за згодою позичальника ОСОБА_1 , а зростання курсу долара США - валюти кредиту, за загальним правилом, саме по собі не є підставою для визнання кредиту недійсним, оскільки у позичальника (позивача за первісним позовом) існувала можливість передбачити в момент укладення договору зміну курсу гривні по відношенню до долара США.
 
Так, відповідно до Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют та курсу банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року № 496, визначено, що офіційний курс гривні до іноземних валют, зокрема до долару США, установлюється щодня. Для розрахунку курсу гривні до іноземних валют використовується інформація про котирування іноземних валют за станом на останню дату. 
 
Отже, питання незмінності курсу гривні до іноземних валют законодавчо не закріплено.
 
Таким чином, укладаючи спірний договір про надання кредиту в іноземній валюті, сторони приймали на себе певні ризики на випадок зміни валютного курсу та в момент укладення договору не мали будь-яких законних підстав вважати, що зміна встановленого валютного курсу не настане.
 
Виходячи зі змісту статей  1046, 1054 ЦК України відповідальність за валютні ризики лежить саме на позичальнику.  
 
Врахувавши умови договору сторін та зміст зазначених правових норм, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що укладаючи кредитний договір від 23 жовтня 2007 року в іноземній валюті та беручи на себе певні зобов`язання, сторони  чітко усвідомлювали, що курс національної валюти відносно долара США не є незмінним, та існує підвищений валютний ризик за таким кредитом.  
 
Отже, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності та взаємного зв`язку, установивши, що права позичальника ОСОБА_1 під час укладення та виконання кредитного договору між ним та АТ «ОТП Банк» не порушені, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання кредитного договору №ML-002/970/2007 від                     23 жовтня 2007 року недійсним. 
 
Узгоджується з нормою матеріального права і висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні вимог позивача ОСОБА_1 щодо визнання недійсним договору іпотеки № РML-002/970/2007 від 23 жовтня 2007 року, укладеного між АТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 на забезпечення виконання умов кредитного договору № ML-002/970/2007. 
 
Суд першої інстанції правильно керувався тим, що відповідно до статей 3, 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. В силу статей 526 , 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, а тому будь-які охоронні зобов`язання, які випливають з основного зобов`язання, не повинні припиняти дію зобов`язань, які забезпечують основне зобов`язання, яке залишилось невиконаним.
 
Колегія суддів вважає обґрунтованими підстави та мотиви рішення суду першої інстанції про відмову у позові ОСОБА_1 і відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про те, що оскаржуване судове рішення в частині вирішення первісного позову ухвалене без належної оцінки наданих позивачем доказів та їх належного обґрунтування.
 
Перевіряючи висновки суду першої інстанції в частині вирішення зустрічного позову Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення кредитної заборгованості, колегія суддів виходить з такого.
 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що              23 жовтня 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є ПАТ «ОТП Банк», підписано  кредитний договір № ML-002/970/2007, за умовами якого банк надав, а позичальник ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 184 480, 00 доларів США та  зобов`язувався повернути кредит в іноземній валюті, зі сплатою процентів за користування кредитом та кінцевим строком погашення кредиту до 23 жовтня 2024 року, якщо тільки не застосовується інший термін повернення кредиту (достроково) відповідно до умов цього договору        ( а.с.131-139 том 1).
 
Позичальник зобов`язувався сплачувати платежі за кредитом щомісячно, рівними частинами у розмірі та строки, визначені графіком погашення заборгованості за кредитним договором. Нараховані проценти за користування кредитом сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту та в строк, передбачений в графіку платежів - пункт 1.5 кредитного договору. 
 
Усі платежі для повернення суми кредиту та сплати процентів за користування кредитом здійснюється позичальником у валюті кредиту - пункт 1.11. договору.   
 
 Факт укладення договору на умовах, визначених у ньому, та отримання позичальником грошових коштів підтверджується договором, графіком погашення кредиту (додаток № 1 до договору), валютним меморіальним ордером № 1 від                23 жовтня 2007 року (а.с. 130, 140-148 том 1, а.с. 25 том 2). 
 
Обставини укладення договору, отримання грошових коштів в сумі 184 480,00 доларів США та часткового виконання основного зобов`язання визнані позивачем за первісним позовом ОСОБА_1 , про що свідчать доводи, наведені останнім у позові в обґрунтування своїх вимог (а.с. 1-5 том 1).
 
 Із наданих позивачем за зустрічним позовом письмових доказів вбачається, що на виконання кредитного зобов`язання позичальником сплачено 98 178,20 доларів США.   Останній платіж здійснено позичальником 13 серпня 2015 року (а.с. 125-126 том 1).   
 
 За пред`явленим зустрічним позовом, 28 жовтня 2016 року, до відповідачів про стягнення  заборгованості у солідарному порядку за кредитним договором №               ML-002/970/2007 від 23 жовтня 2007 року, кредитор посилався на те, що позичальник ОСОБА_1 належним чином не виконує умови кредитного договору, перестав виконувати щомісячні зобов?язання з погашення кредиту, зі сплати процентів, унаслідок чого станом на 20 жовтня 2016 року виникла заборгованість в сумі 101 021,76 доларів США, з яких: залишок заборгованість по тілу кредиту 86 301,80 доларів США; заборгованість по процентам за користування кредитом за період 24 травня 2015 року по 19 жовтня 2016 року - 14 719,96 доларів США (а.с. 125-126 том 1).
 
Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).
 
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
 
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).
 
Згідно з нормою ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
 
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України).
 
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).
 
Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.
 
Як свідчать встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, що позивачем за зустрічним позовом доведено належними та допустими доказами факт порушення позичальником ОСОБА_1 виконання зобов`язання протягом дії кредитного договору, унаслідок чого виникла заборгованість. Вказані обставини не спростовані відповідачем ОСОБА_1 у ході розгляду справи.
 
Правові наслідки порушення грошового зобов`язання боржником визначені статтями 1050, 625 ЦК України, які передбачають відповідальність боржника та зобов`язують його сплатити суму боргу кредитору.
Наслідки  прострочення  позичальником повернення позики визначено частиною другою статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
 
За умовами укладеного кредитного договору кредитор має право вимагати дострокового погашення заборгованості позичальника, включаючи прострочену та строкову/поточну заборгованість позичальника за кредитом та/або процентами, та/або стягнути таку заборгованість, включаючи нараховані проценти у випадку, зокрема порушення позичальником повернення одержаного кредиту, сплату нарахованих процентів за цим договором на умовах, передбачених цим договором - пункт 1.9. договору. 
 
При реалізації банком цього права зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.
 
Як передбачено підпунктом 1.9.2. пункту 1.9. договору банк в будь-який час після пред`явлення вимоги і до фактичного виконання позичальником має право відкликати свою вимогу. 
 
Із наданих пояснень позивача за зустрічним позовом та досліджених письмових доказів вбачається, що 21 липня 2015 року кредитор направив позичальнику досудову вимогу № 22-2/878996, в якій просив впродовж 30 календарних днів виконати зобов`язання за кредитним договором у повному обсязі (а.с. 25 том 1).
 
Після отримання вимоги № 22-2/878996 позичальник продовжив виконувати зобов`язання на умовах, визначених у кредитному договорі. Кредитор до серпня 2016 року претензій до позичальника не пред`являв, що вказує на відкликання банком досудової вимоги № 22-2/878996 від 21 липня 2015 року і таке право кредитора передбачене підпунктом 1.9.2. пункту 1.9. договору.
 
09 серпня 2016 року кредитор направив позичальнику та фінансовому поручителю іншу досудову вимогу № 12-4-10/2876, №  12-4-10/2878, в якій просив у строк протягом 30 банківських днів достроково повернути залишок заборгованості за кредитом, сплатити заборгованість по нарахованим процентам за користування кредитом в загальній сумі 98 826,43 доларів США, з яких 86 301,80 доларів США (залишок кредиту), 12 424,63 доларів США  заборгованість за процентами за користування кредитом (а.с. 127-128, 129 том 1).
 
Досудова вимога № 12-4-10/2876, № 12-4-10/2878 від 09 серпня 2016 року залишилась без виконання позичальником та фінансовим поручителем, що стало підставою для подання (28 жовтня 2016 року) кредитором позову до суду про стягнення у солідарному порядку заборгованості за кредитним договором.
 
З огляду на пред`явлену вимогу № 12-4-10/2876, №  12-4-10/2878 від 09 серпня 2016 року про дострокове стягнення кредиту слід дійти висновку, що кредитор такими діями на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом. 
 
Відповідно строк дії договору від 23 жовтня 2007 року № ML-002/970/2007 змінився з тридцятого дня з дати, зазначеної на досудовій вимозі, що адресована позичальнику та фінансовому поручителю про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним, і вважається таким, що має бути виконаним у повному обсязі 08 вересня 2016 року.  
 
Зібрані у справі докази щодо визначеного розміру заборгованості, періоду її виникнення вказують на те, що заборгованість в частині залишку кредиту в сумі 86 301,80 доларів США, процентів за користування кредитом, які несплачені позичальником за період з 24 травня 2015 року по 08 вересня 2016 року, в сумі 13 442,61 доларів США підтверджується випискою по особовому рахунку позичальника про рух коштів по кредиту, розрахунком заборгованості, в яких зазначено як розмір виданого кредиту, так і суми сплачених позичальником платежів на виконання кредитного зобов?язання, періоди і суми виникнення заборгованості, та свідчить про дійсність вимоги в цій частині, яка існувала на момент зміни кредитором умов основного зобов`язання щодо строку дії договору (а.с. 125-126 том 1, а.с. 26-123 том 2).
 
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога позивача за зустрічним позовом в частині стягнення з відповідачів у солідарному порядку заборгованості за основним зобов`язанням, яка складається з частини позики, що залишилася в сумі 86 301,80 доларів США та процентів за користування позикою в межах строку кредитування з 24 травня 2015 року по 08 вересня 2016 року в сумі 13 442,61 доларів США є доведеною та підлягають задоволенню.
 
Надаючи оцінку висновку суду першої інстанції в частині вирішення вимог про  стягнення нарахованих та несплачених процентів за користування кредитними коштами за період з 09 вересня 2016 року по 19 жовтня 2016 року в сумі 1 277,35 доларів США, колегія суддів виходить з такого.
 
Відповідно до частини першої статті 1048 та частини першої статті 1054 ЦК України кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором. 
 
Отже, припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.
 
Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті  1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. 
Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Вказаний висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постановах: від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, провадження  № 14-10цс18, від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц, провадження №  4-154цс18, від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц, провадження № 14-318цс18.
 
Правовий аналіз змісту правовідносин, що випливають із права позикодавця на проценти за час дії договору кредиту, вказує на те, що вимоги кредитора щодо стягнення процентів за період, що виходить за межі строку кредитування, не узгоджуються з нормами матеріального права, а відтак не дають підстав для висновку про порушене право кредитора.
 
Вирішуючи спір, суд першої інстанції на зазначені положення закону уваги не звернув, та задовольняючи вимогу позивача за зустрічним позовом у повному обсязі, не врахував, що у банка відсутні правові підстави нараховувати передбачені договором проценти після закінчення строку його дії, тобто після 08 вересня 2016 року.
 
Таким чином, вимога позивача за зустрічним позовом в частині стягнення заборгованості по нарахованим та несплаченим процентам за користування кредитними коштами за період, що виходить за межі зміненого строку кредитування, з 09 вересня 2016 року по 19 жовтня 2016 року в сумі 1 277,35 доларів США, є безпідставною та задоволенню не підлягає.
 
Отже,  в межах заявлених позивачем за зустрічним позовом вимог, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заборгованості за основним зобов`язанням, яка складається з частини позики, що залишилася в сумі 86 301,80 доларів США та процентів за користування позикою в межах строку кредитування з 24 травня 2015 року по 08 вересня 2016 року в сумі 13 442,61 доларів США, а всього 99 744,41 доларів США. Визначений розмір заборгованості підлягає стягненню солідарно з поручителем ОСОБА_2 , так як поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник (частини перша, друга статті 554 ЦК України).  
 
Доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 про те, що використання в Україні грошової одиниці (долар) іноземної держави США обмежений в цивільному обороті на території України не ґрунтуються на вимогах закону.
 
Так, статтею 99 Конституції України встановлено, що грошовою одиницею України є гривня. При цьому Основний Закон держави не встановлює обмежень щодо можливості використання в Україні грошових одиниць іноземних держав.
 
Відповідно до статті 192 ЦК іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом. Тобто відповідно до законодавства гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України, проте водночас обіг іноземної валюти обумовлений вимогами спеціального законодавства України.
 
Основним законодавчим актом, який регулює правовідносини у сфері валютного регулювання і валютного контролю, є Декрет № 15-93 Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання  і валютного контролю», з 07 лютого 2019 року введено в дію Закон України «Про валюту і валютні операції» № 2473-VIII. 
 
Статтею 1054 ЦК України передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти(кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
 
Відповідно до статті 2 Закону № 2121-ІІІ «Про банки і банківську діяльність» кошти є грошима в національній або іноземній валюті чи їх еквівалентом. У статтях 47 та 49 цього Закону визначені операції банків із розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується. Ці операції здійснюються на підставі банківської ліцензії та письмового дозволу.
 
Відповідно до статті 5 Декрету № 15-93 операції з валютними цінностями здійснюються на підставі генеральних та індивідуальних ліцензій Національного банку України. Операції з валютними цінностями банки мають право здійснювати на підставі генеральної ліцензії на здійснення операцій з валютними цінностями відповідно до пункту 2 статті 5 цього ж Декрету.
 
З огляду на це уповноважені банки на підставі банківської ліцензії та письмового дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями мають право здійснювати операції з надання кредитів в іноземній валюті.
 
У справі, яка переглядається, судом першої інстанції встановлено, що банк Закрите акціонерне товариство «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» має банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операцій з валютними цінностями та укладаючи з ОСОБА_1 кредитний договір №ML-002/970/2007 від 23 жовтня 2007 року, діяв на підставі виданої Національним банком України банківської ліцензії N 191 від 08 листопад 2006 року, якою передбачено право на виконання банківських операцій, визначених статтею 47 Закону "Про банки і банківську діяльність", а також на підставі дозволу N 191-1 від             08 листопад 2006 року, яким передбачено право здійснення валютних операцій. Вказані письмові докази долучені до матеріалів справи.
 
Інші доводи апеляційної скарги, матеріали справи та зміст оскаржуваного судового рішення, не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права і порушення норм процесуального права, які передбачені нормами ЦПК України як підстави для скасування судового рішень.
 
Вимога апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині постановлення судом апеляційної інстанції окремої ухвали стосовно діянь судді Букіної О.М., які містять ознаки ухвалення суддею завідомо неправосудного рішення у справі, не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
 
Згідно з частиною десятою статті 262 ЦПК України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення.
Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу та реагування на виявлені під час судового розгляду порушення законності, постановлення окремої ухвали спрямовано на усунення причини та умови, що цьому сприяли.

Аналіз положень наведеної статті ЦПК України дає підстави для висновку, що окрема ухвала суду є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду. Постановлення такої ухвали є правом, а не обов`язком суду.
 
За наслідками апеляційного розгляду цієї справи колегія суддів Київського апеляційного суду не вбачає передбачених статтею 262 ЦПК України  підстав для постановлення окремої ухвали.
 
З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку про зміну рішення суду першої інстанції в частині визначеного розміру суми боргу, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 солідарно з ОСОБА_2 користь Акціонерного товариства «ОТП Банк», зменшивши суму боргу з  101 021,76 долари США до 99 744,41 долари США. В іншій частині рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року слід залишити без змін.
 
Відповідно до положень статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати, понесені сторонами у зв`язку з розглядом справи в суді   підлягають такому розподілу. Позовні вимоги Акціонерного товариства «ОТП Банк» задоволені частково (98,74%), а тому понесені позивачем за зустрічним позовом та документально підтвердженні судові витрати (судовий збір за подання позову) у пропорційному розмірі до задоволених вимог слід покласти на відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по 19 221,54 грн. з кожного. 
 
За результатом розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції  у пропорційному розмірі підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 10 204,78 грн., сплата якого була відстрочена, зі зменшенням розміру, ухвалою Київського апеляційного суду від 02 липня 2019 року до ухвалення рішення у справі (а.с. 67- 69 том 3).
 
 Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів,
 
п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року в частині вирішення вимог Акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення кредитної заборгованості змінити, зменшивши суми заборгованості з 101 021,76 долари США до 99 744,41 долари США. В іншій частині рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року залишити без змін.
 
Змінити розподіл судових витрат, зменшивши суми судового збору з 38 933,64 грн. до 38 443,08 грн., стягнувши з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «ОТП Банк» судовий збір по 19 221,54 грн. з кожного.
 
 Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 10 204,78 грн.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня її проголошення. При оголошенні вступної та резолютивної частин судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Повний текст судового рішення складено 28 лютого 2020 року.

 Головуючий                                                                      
 
Судді: