ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ   
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2020                                                                                                        Справа № 904/4481/19
м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л., 
суддів - Орєшкіної Е.В., Широбокової Л.П., 
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2020            у справі №904/4481/19 (суддя Юзіков С.Г., повне рішення складено 10.02.2020)
за позовом    Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
до фізичної особи-підприємця Колоди Ігоря Васильовича, м. Кам`янське, Дніпропетровська область
про стягнення 8 527 грн 73 коп.

ВСТАНОВИВ:

- рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2020 у справі №904/4481/19 Акціонерному товариству (далі - АТ) "ДТЕК Дніпровські електромережі" відмовлено в задоволенні позову про стягнення з фізичної особи-підприємця Колоди Ігоря Васильовича 8    527 грн 73 коп.;
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що позивачем не доведено факту безоблікового споживання електричної енергії як обов`язкової умови для стягнення з відповідача вартості недоврахованої електричної енергії, з того, що прилад обліку відповідача, на якому актом про порушення №116708 від 23.06.2018 зафіксовано зрив пломб, не знаходиться на території (у приміщенні) відповідача і це свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності згідно з п. 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а також з того, що в порушення п. 8.2.6 названих Правил у вказаному акті не зазначено обставин, які б свідчили про причетність відповідача до порушення останніх;
- не погодившись з прийнятим рішенням, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неповне дослідження судом всіх фактичних обставин, які мають значення для справи, та на неправильне застосування норм матеріального права просить скасувати це рішення, прийняти нове рішення та задовольнити позовні вимоги;
- у поданій скарзі йдеться про те, що висновки господарського суду стосовно незазначення працівниками позивача в акті про порушення обставин, які б свідчили про причетність споживача до порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та про виявлення під час перевірки факту позаоблікового приєднання електроустановок відповідача до мереж позивача з метою безоблікового споживання електроенергії суперечать пункту 2.9. Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, про те, що при складанні акту про порушення виявлено відсутність пломб оператора системи, які передавалися на збереження відповідачу згідно з актом про пломбування приладу обліку від 04.07.2014 і відповідач був попереджений про відповідальність, передбачену ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку відносно необхідності застосування пп. 1 п. 2.1 Методики, в той час як відповідачем застосовано пп. 2 п. 2.1 Методики, який не передбачає втручання в роботу приладів обліку як передумову для її застосування, оскільки пломби на лічильнику закривають доступ до самого лічильника, а пломби енергопостачальника обмежують втручання до струмоведучих частин, доступ до яких надає можливість безоблікового споживання електричної енергії без втручання у засіб обліку, про те, що зірвані пломби оператора системи, встановлені на закритій дверці шафи обліку, запобігали самовільному дообліковому підключенню до ввідних та відхідних з`єднань автоматичного вимикача, тому зрив пломби відкрив доступ до дооблікових ланцюгів автоматичного вимикача і надав можливість безоблікового споживання електричної енергії навіть без порушення пломб на засобі обліку та втручання в його роботу, про те, що посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 є недоцільним, оскільки вказана постанова стосується спорів з газопостачання, які регулюються іншим нормативним актом, а також про те, що господарським судом зроблено неправильний висновок щодо відсутності підстав для застосування Методики за відсутності факту втручання споживача в роботу приладів обліку.
05.05.2020 на адресу суду надійшов відзив фізичної особи-підприємця Колоди Ігоря Васильовича на апеляційну скаргу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".
Відповідно до ч. 4 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Враховуючи положення наведеної норми процесуального законодавства та зважаючи на те, що до відзиву на апеляційну скаргу не додані докази надсилання його позивачу, колегія суддів не бере його до уваги при розгляді справи.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 17.09.2009 Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальником) та фізичною особою-підприємцем Колодою Ігорем Васильовичем (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії №209, відповідно до п. 1 якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 17 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач - оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.
Пунктом п. 4.2.3 договору визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив пломб з засобів обліку, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Згідно з п. 4.2.4 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акту про пломбування.
За умовами п. 9.8 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2009 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.
23.06.2018 посадовими особами ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криничанського району електричних мереж за участю споживача проведена перевірка об`єкта останнього - комплексу будівель, розташованого за адресою: с. Українка, автодорога Дніпропетровськ - Золотоноша, 261 км. 
За результатами перевірки складено акт про порушення №116708.
Вказаним актом зафіксовані порушення споживачем п.п. 2.3.4, 5.5.8, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які полягають у відсутності пломб оператора системи № С 15249241, № С 15249242, встановлених на шафі обліку.
Акт про порушення підписаний споживачем з зауваженням про те, що прилад обліку встановлений на фасаді трансформаторної підстанції на неохоронюваній території.
Рішенням ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криничанського району електричних мереж, оформленим протоколом №148 від 05.07.2018 засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачу нараховано до сплати 8 527 грн 73 коп. вартості необлікованої електричної енергії.
Нарахування проведено на підставі п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за період з 20.12.2017 по 23.06.2018, виходячи з величини дозволеної потужності - 7 кВт, тривалості роботи струмоприймачів протягом           24 годин.
Для оплати вартості необлікованої електричної енергії позивачем виставлено рахунок №191/209/7/6 від 19.07.2018 на суму 8 527 грн 73 коп..
Обставини щодо неоплати фізичною особою-підприємцем Колодою Ігорем Васильовичем вартості необлікованої електричної енергії слугували визначальними для звернення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з позовом у даній справі.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018.
Відповідно до п. 1.1.2 названих Правил необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
    Згідно з п.п. 2.3.4 п. 2.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. 
Підпунктом 8 п. 5.5.5 Правил передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.
У відповідності до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Згідно з п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Пунктом 8.2.6 Правил встановлено, що на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Згідно з п.п. 1.2 п. 1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №562 від 04.05.2006, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. 
Відповідно до п.п. 2 п. 2.1 Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень Правил: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на     збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, крім виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4 шляхом множення величини потужності, тривалості роботи обладнання протягом доби та коефіцієнту використання струмоприймачів.
Одночасно слід зазначити, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною, тому для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення Правил необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.
Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №905/2632/17, від 12.03.2019 у справі №908/1358/17, від 01.11.2019 у справі №922/2992/18.
У даному випадку, матеріали справи свідчать про те, що на підставі акту про пломбування приладу обліку від 04.07.2014 пломби № С 15249241, № С    15249242 передані споживачу на відповідальне зберігання, відповідач попереджений про відповідальність за несанкціонований доступ до приладів та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електричної енергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.
Між тим, з аналізу наданих сторонами доказів і пояснень сторін, зокрема, додатку №2 до договору вбачається, що шафа обліку, на якій актом про порушення №116708 від 23.06.2018 зафіксовано зрив пломб, не знаходиться на території (у приміщенні) відповідача, а закріплена на фасаді будівлі (КТП) позивача.
Зазначені обставини позивачем в установленому порядку не спростовані.
Таке розташування пломб унеможливлює здійснення позивачем безперервних заходів щодо їх збереження та обмеження до них сторонніх осіб.
Разом з цим в акті про порушення №116708 від 23.06.2018 не вказано обставин, які б свідчили про причетність споживача до порушення Правил.
Сама лише потенційна можливість безоблікового споживання електроенергії не є підставою для проведення розрахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Отже, підстави для притягнення відповідача до відповідальності за порушення Правил відсутні.
З огляду на викладене позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Тому рішення господарського суду слід залишити без змін.
Доводи скаржника про те, що зрив пломби з дверці шафи обліку відкривав доступ до дооблікових ланцюгів автоматичного вимикача і надавав можливість безоблікового споживання електричної енергії навіть без порушення пломб на засобі обліку та втручання в його роботу апеляційним судом визнані необґрунтованими тому, що вони мають характер припущень, скаржником не встановлено факту крадіжки електроенергії відповідачем.
Посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 31.07.2019 у справі 911/1776/18, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в зазначеній справі судом зауважено і враховано при прийнятті постанови, що прилади обліку електричної енергії знаходились на території споживача і доступ до електроустановки (приладів обліку), які перебувають на відповідальному збереженні останнього, обмежений, крім осіб, уповноважених утримувати таке обладнання у належному стані. У цьому зв`язку обставини справи №911/1776/18 та справи №904/4481/19 не є аналогічними.
Посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 15.05.2018 у справі №923/826/17 є необґрунтованими з огляду на те, що в зазначеній справі позивачем визнані обставини щодо зриву пломби у зв`язку з виникненням аварійної ситуації, а отже обставини справи №923/826/17 та справи №904/4481/19 не є аналогічними.
Інші доводи    скаржника не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.
Керуючись статтями 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:

-    рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2020 у справі №904/4481/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;
-    постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови з підстав, встановлених пунктом 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України;
-    повна постанова складена 15.05.2020

Головуючий суддя                                                                                              І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                                     Е.В. Орєшкіна 

Суддя                                                                                                                     Л.П. Широбокова