ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року
м. Київ

Справа № 921/28/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Краснова Є.В.,
секретар судового засідання: Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "ІМЕКСБАНК"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 (колегія суддів: Колоколов С.І. - головуючий, Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.) та на рішення Господарського суду Одеської області від 09.09.2019 (суддя Грабован Л.І.)
за позовом Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "ІМЕКСБАНК"
до           1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудспецтех"
           2. Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
Фонду гарантування вкладів фізичних осіб
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Офіс Девелопмент Груп"
про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину та зміну договору
за участю: 
позивача: Митюк С.П. (адвокат)
відповідача-1: Новікова Т.О. (адвокат)
третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Мізунський А.І. (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Звернувшись в суд з даним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудспецтех" (далі - відповідач-1) та Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" (далі - відповідач-2), Публічне акціонерне товариство "ІМЕКСБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "ІМЕКСБАНК" (далі - позивач) просило:
- застосувати наслідки недійсності договору про розірвання іпотечного договору, укладеного 26.12.2014 між АТ "ІМЕКСБАНК" та ТОВ «Блек Сі Ріелті Груп", повернувши сторони у стан, який існував до укладення цього правочину;
- змінити пункт 1.3. кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012 та викласти його у редакції позивача.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що договір про розірвання договору іпотеки при непогашеній заборгованості за кредитним договором, що був забезпечений іпотекою, визнано нікчемним згідно п.1 ч.3 ст.38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", оскільки цим договором банк відмовився від власних майнових вимог до відповідача-1. Крім того, до кредитного договору, укладеного з відповідачем-2, слід внести зміни у зв`язку з зміною істотних обставин, повернувши до об`єктів, якими було забезпечено виконання основного кредитного зобов`язання, об`єкт, визначений договором про іпотеку, який було розірвано.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.09.2019, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019, у позові відмовлено.
2.2. Судові рішення мотивовані тим, що зобов`язання відповідача-2 за кредитним договором є припиненими, що унеможливлює відновлення спірної іпотеки. Іпотека не може існувати у випадку, якщо основне зобов`язання відсутнє. Отже, позивачем не доведено порушення його прав. Також суди вказали, що наслідком нікчемності правочину про розірвання договору іпотеки є чинність вказаного договору, проте після розірвання цього договору, майнові вимоги АТ "ІМЕКСБАНК" були повністю забезпечені іпотекою за договором з АТ "ФК "Чорноморець", що спростовує твердження позивача про те, що він відмовився від власних майнових вимог. Крім того, права АТ "ІМЕКСБАНК" за наступним іпотечним договором були реалізовані - в позасудовому порядку набуто право власності на предмет іпотеки. Крім того суди зазначили, що підстав для задоволення вимог про внесення змін до договору з врахуванням вимог ст.651 Цивільного кодексу України позивачем не доведено, у зв`язку з чим така вимога задоволенню не підлягає.
3. Короткий зміст вимог, викладених у касаційній скарзі
3.1. В скарзі позивач просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, про задоволення позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права.
3.2. Так відповідач звертає увагу, що договір про розірвання іпотеки є недійсним в силу закону і не породив жодних юридичних наслідків, окрім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правильністю обраного банком способу захисту порушеного права підтверджується постановами Верховного Суду. Та обставина, що у 2017 році здійснено позасудове звернення стягнення на стадіон «Чорноморець» не має жодного значення для встановлення факту дійсності чи недійсності договору про розірвання договору іпотеки, укладеного з відповідачем-1. І немає значення для правильного вирішення спору та обставинами, що Фондом гарантування вкладів фізичних осіб у 2019 році було виставлено на відкриті торги (аукціон), разом із стадіоном «Чорноморець» права вимоги за 37-ма кредитними договорами. Суди дійшли хибного висновку, що банком звернено стягнення на стадіон шляхом набуття його у власність в рахунок погашення заборгованості за всіма кредитними договорами. Суди неправильно застосовували норми Закону України "Про іпотеку", стаття 36 якої не передбачає автоматичного припинення зобов`язання, яке забезпечено іпотекою, в повному обсязі у разі, якщо іпотекодержатель скористався своїм правом на задоволення вимог у позасудовому порядку, а лише вказує на недійсність вимог стосовно основного зобов`язання в тій його частині, в якій останнє було погашено за рахунок предмету іпотеки. Згідно п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, яким було винесено зміни до Закону України "Про іпотеку", саме чинна редакція Закону "Про іпотеку" мала бути застосована судами. За умовами укладеного з ПАТ "ФК "Чорноморець" іпотечного договору, якщо суми від продажу предмету іпотеки недостатньо для повного задоволення вимог іпотекодержателя, він має право вимагати отримання суми, якої не вистачає за рахунок іншого майна боржника. Внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором з ПАТ "ФК "Чорноморець", погашеною є заборгованість лише частини позивальників, а не відповідача-2, що підтверджується судовими рішеннями, які є преюдиційними. Вартість заставного майна - стадіону судами була взята до уваги завищена, хоча за приписами Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності та зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, що і було зроблено банком з урахуванням розміру заборгованості 4-х позичальників. Строк позовної давності в даному випадку є спеціальним, а якщо вважати строк позовної давності пропущеним у позивача були поважні причини його пропуску. Також позивач посилається на безпідставну відмову у задоволенні його заяви про відвід суддів у суді апеляційної інстанції.
4. Мотивувальна частина
4.1. Як встановлено судами, 10.02.2012 між АТ "Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ "Лаванда" був укладений кредитний договір про відкриття кредитної лінії №3/12, відповідно до п.1.1. якого АТ "Імексбанк" надає МП у вигляді ТОВ "Лаванда" кредит шляхом відкриття відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості 98  000  000 грн на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.
Пунктом 1.3. вказаного договору передбачено, що у якості забезпечення МП у вигляді ТОВ "Лаванда" виконання своїх зобов`язань щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги АТ "Імексбанк" укладає з майновим поручителем ТОВ "Бізнес-Центр "Примор`я" іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді 1-ї черги торгівельного комплексу загальною площею 2869, 1 кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/ пр-т Олександрівський. Вартість іпотеки складає 110  000  000 грн. Іпотечний договір укласти до 28.02.2012. Кредит, виданий АТ "Імексбанк" також забезпечується всім належним МП у вигляді ТОВ "Лаванда" майном і коштами.
Додатковою угодою №5 від 28.08.2014 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012 п. 1.3. останнього викладено у наступній редакції: "у якості забезпечення МП у вигляді ТОВ "Лаванда" виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги АТ "Імексбанк" укладає з майновим поручителем ТОВ "Блек Сі Ріелті Груп" (попереднє найменування ТОВ "Бізнес-Центр "Примор`я") іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді 1-ї черги торгівельного комплексу загальною площею 2869, 1 кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/ пр-т Олександрівський. Вартість іпотеки складає 110  000  000 грн. Кредит, виданий АТ "Імексбанк" також забезпечується всім належним МП у вигляді ТОВ "Лаванда" майном і коштами".
Додатковою угодою №6 від 23.12.2014 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012 п. 1.3. останнього викладено у наступній редакції: "у якості забезпечення МП у вигляді ТОВ "Лаванда" виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги АТ "Імексбанк" укладає з майновим поручителем Приватним акціонерним товариством "Футбольний клуб "Чорноморець" договір іпотеки у вигляді нерухомості - нежитлових будівель центрального стадіону "Чорноморець" загальною площею 80289, 0 кв.м, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), буд. 1/20, заставною вартістю 7  800  000  000 грн не пізніше 31.12.2014. Кредит, виданий АТ "Імексбанк" також забезпечується всім належним МП у вигляді ТОВ «Лаванда» майном і коштами".
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2015 у справі №921/934/15-г/16 було частково задоволено позов; стягнуто з МП у вигляді ТОВ "Лаванда" на користь АТ "Імексбанк" 9  027  250 дол. США заборгованості за кредитом; 1  048  796,69 дол. США заборгованості по відсотках; в решті позову відмовлено; стягнуто з МП у вигляді ТОВ "Лаванда" 71  816,32 грн судового збору в дохід Державного бюджету України.
4.2. 13.02.2012 між АТ "Імексбанк" та ТОВ "Бізнес центр Примор`я" (майновий поручитель за МП у вигляді ТОВ "Лаванда") був укладений іпотечний договір з майновим поручителем, відповідно до п.1.1. якого цей договір забезпечує вимоги АТ "Імексбанк" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012, який укладено між АТ "Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ "Лаванда", стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо.
Згідно п.1.3. вказаного договору предметом іпотеки є нерухоме майно: 1-ша черга торговельного комплексу, що складається з літ. «А» загальною площею 2869, 1 кв.м, знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру).
У п.п.1.4., 1.5. зазначеного договору вказано, що відповідно до звіту незалежної експертної оцінки, складеного 05.01.2012 експертом - оцінювачем ТОВ "РЕЗЮМЕ", ринкова вартість предмета іпотеки становить 110  000  000 грн. Заставна вартість предмету іпотеки визначається сторонами в сумі 110  000  000 грн.
Договором про зміни №1 від 21.02.2014 п. 1.1. іпотечного договору викладено в наступній редакції: "Цей договір іпотеки забезпечує вимоги АТ "Імексбанк" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012 з додатковою угодою №1 від 28.09.2012, додатковою угодою №2 від 01.10.2012 та додатковою угодою №3 від 13.02.2013, який укладено між АТ "Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ "Лаванда", стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо".
Згідно витягу про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №34887836 від 13.02.2012 внесено реєстраційний запис, параметрами якого є: підстава обтяження - іпотечний договір з майновим поручителем від 13.02.2012; об`єкт обтяження - 1-ша черга торговельного комплексу, загальна площа 2869, 1 кв.м, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру); власник - ТОВ "Бізнес центр Примор`я"; обтяжувач - АТ "Імексбанк".
Відповідно до витягу про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек №34887970 від 13.02.2012 внесено реєстраційний запис, параметрами якого є: підстава обтяження - іпотечний договір з майновим поручителем від 13.02.2012; об`єкт обтяження - 1-ша черга торговельного комплексу, загальна площа 2869, 1 кв.м, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру); іпотекодержатель - АТ "Імексбанк"; майновий поручитель -- ТОВ "Бізнес центр Примор`я"; боржник за основним зобов`язанням - МП у вигляді ТОВ "Лаванда".
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки №18112579 від 21.02.2014 стосовно об`єкту нерухомого майна, а саме 1-ша черга торговельного комплексу, розташованого за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, був внесений запис про іпотеку 13.02.2012 на підставі іпотечного договору з майновим поручителем від 13.02.2012; майновий поручитель - - ТОВ "Бізнес центр Примор`я"; боржник - МП у вигляді ТОВ "Лаванда"; іпотекодержатель - АТ "Імексбанк".
26.12.2014 між АТ "Імексбанк" та ТОВ "Блек Сі Ріелті Груп" (майновий поручитель за МП у вигляді ТОВ "Лаванда") був укладений договір про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем, відповідно до п.1. якого за взаємною згодою та керуючись ст.651-654 ЦК України, сторони вирішили розірвати іпотечний договір з майновим поручителем, укладений між АТ "Імексбанк" і ТОВ "Блек Сі Ріелті Груп", та посвідчений 13.02.2012 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим №321, з договором про зміни №1, посвідченим 21.02.2014 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим №1182.
Згідно п.2 зазначеного договору цей договір є підставою для зняття заборони відчуження вказаного в іпотечному договорі нерухомого майна: 1-шої черги торговельного комплексу, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру), а також внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав щодо припинення державної реєстрації обтяжень прав на вищевказане нерухоме майно та щодо припинення державної реєстрації обтяжень іншого речового права.
4.3. Згідно рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №16 від 26.01.2015 "Про запровадження тимчасової адміністрації в АТ "Імексбанк" вирішено серед іншого розпочати з 27.01.2015 процедуру виведення АТ "Імексбанк" з ринку шляхом запровадження в ньому тимчасової адміністрації; тимчасову адміністрацію запровадити строком на три місяці з 27.01.2015 по 26.04.2015 включно.
Відповідно до рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №105 від 27.05.2015 "Про початок процедури ліквідації АТ "Імексбанк" та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку серед іншого вирішено розпочати процедуру ліквідації АТ "Імексбанк" з відшкодуванням з боку Фонду гарантування вкладів фізичних осіб коштів за вкладами фізичних осіб, відповідно до плану врегулювання, з 27.05.2015.
Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №261 від 29.01.2018 серед іншого, продовжено строки здійснення процедури ліквідації АТ "Імексбанк" на два роки з 27.05.2018 по 26.05.2020.
4.4. 25.12.2014 між АТ "Імексбанк" та ПАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" (майновий поручитель у тому числі МП у вигляді ТОВ "Лаванда") був укладений іпотечний договір (з майновим поручителем), відповідно до п.1.1. якого цей договір іпотеки забезпечує у тому числі вимоги АТ "Імексбанк" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012, з додатковою угодою №1 від 28.09.2012 та додатковою угодою №2 від 01.10.2012, додатковою угодою №3 від 13.02.2013, додатковою угодою №4 від 17.02.2014, додатковою угодою №5 від 28.08.2014, додатковою угодою №6 від 23.12.2014, який укладено між АТ "Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ "Лаванда" стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо.
Пунктом 1.3. вказаного договору передбачено, що предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", які складаються з будівель, загальною площею 80  289 кв.м, основною площею 67 037, 5 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), буд. 1/20.
Відповідно до п.п.1.4., 1.5. зазначеного договору оціночна вартість вищевказаного предмету іпотеки згідно висновку №112014/7-1, складеного 20.11.2014 експертом оцінювачем ТОВ "АППРАЙЗЕР", становить 7  800  000 000 грн. Заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами в сумі 7  800  000  000 грн.
Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №87349452 від 17.05.2017 стосовно нерухомого майна, а саме: будівель, нежитлових будівель центрального стадіону "Чорноморець", який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, буд. 1/20, 25.12.2014 внесено запис про іпотеку на підставі іпотечного договору з майновим поручителем від 25.12.2014, де іпотекодержатель - АТ "Імексбанк", майновий поручитель - АТ "Футбольний клуб "Чорноморець", боржник - МП у вигляді ТОВ "Лаванда".
16.05.2017 внесено запис про право власності на зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору від 25.12.2014, згідно якого власник - АТ "Імексбанк".
4.5. 29.10.2018 за вих. №2074 АТ "Імексбанк" було направлено повідомлення ТОВ "Укрбудспецтех" та МП у вигляді ТОВ "Лаванда" про нікчемність правочину, а саме договору про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем, укладеного 26.12.2014 між АТ "Імексбанк" та ТОВ "Блек Сі Ріелті Груп", що посвідчений 26.12.2014 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., зареєстрований в реєстрі за №6236, на підставі п.1 ч.3 ст.38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". У повідомленні вказано, що іпотека за іпотечним договором з майновим поручителем, посвідченим 13.02.2012 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., за реєстровим №321, не є припиненою, а іпотекодержателем є АТ "Імексбанк".
4.6. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2015 по справі №921/934/15-г/16 (т. 2 а.с. 86-92) позов задоволено частково; стягнуто з МП у вигляді ТОВ «Лаванда» на користь АТ «Імексбанк» за договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012 9 027 250 дол. США заборгованості за кредитом; 1 048 796, 69 дол. США заборгованості по відсотках; в решті позову відмовлено; стягнуто з МП у вигляді ТОВ «Лаванда» 71 816, 32 грн. судового збору в дохід Державного бюджету України.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 28.12.2018 у вказаній справі було визнано таким, що не підлягає виконанню наказ Господарського суду Тернопільської області від 18.12.2015 про стягнення з відповідача на користь позивача 9027250,00 доларів США заборгованості по кредиту та 1048796, 69 доларів США заборгованості по відсотках.
4.7. Звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на те, що договір про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем від 26.12.2014, укладений між АТ "Імексбанк" та ТОВ "Блек Сі Ріелті Груп", є нікчемним в силу п.1 ч.3 ст.38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".
До позову, як на підставу для задоволення своїх вимог позивачем додано довідку №2404/1 від 26.12.2018, у якій вказано, що станом на 26.12.2014 заборгованість МП у вигляді ТОВ "Лаванда" перед АТ "Імексбанк" за кредитним договором №3/12 від 10.02.2012 становить 148  031  082,73 грн.
4.8. Відповідно до ч.1 статті 575 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом (ч.2 ст.582 Цивільного кодексу України).
У разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави (ч.1 ст.589 ЦК).
За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.589 ЦК).
Право застави припиняється у разі, зокрема, припинення зобов`язання, забезпеченого заставою (ч.1 ст.593 ЦК).
4.9. Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (ч.5 ст.3 вказаного Закону).
4.10. Законодавець у ч. 1 ст. 16 ЦК установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.
Матеріально-правовий аспект захисту цивільних прав та інтересів насамперед полягає в з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені або було необхідним їх правове визначення.
4.11. Отже у даному спорі підлягає з`ясуванню та обставина, чи має позивач право на іпотеку в рахунок забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном за договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012, а саме чи існує основне зобов`язання.
Оскільки судами встановлено і позивачем не спростовано тієї обставини, що основне зобов`язання за договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012 є припиненим за результатами розгляду іншої господарської справи №921/934/15-г/16, та виходячи із положень ст.3 Закону України "Про іпотеку", яка є спеціальною у спірних правовідносинах, про те, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання, слід дійти висновку, що у позивача не виникло право на відновлення іпотеки, а отже і підстави для задоволення позову у даній справі відсутні.
Європейський суд з прав людини дотримання принципу правової визначеності пов`язує із забезпеченням єдності судової практики.
Так, як зазначив Європейський суд з прав людини, судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (пункт 36 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «С. В. проти Сполученого Королівства», заява № 20166/92).
Таким чином за відсутності основного зобов`язання за договором про відкриття кредитної лінії №3/12 за результатами розгляду іншої господарської справи №921/934/15-г/16, яке, як встановлено судами попередніх інстанцій є припиненим, розумно передбачуваним судовим рішенням у справі, що переглядається у касаційному порядку, мало б бути таке рішення, яке б не створило підстав для виникнення у позивача права на відновлення іпотеки на таке зобов`язання, і судові рішення у даній справі відповідають наведеній практиці Європейського суду з прав людини.
4.12. Щодо посилань позивача на безпідставну відмову у задоволенні його заяви про відвід суддів апеляційної інстанції слід зазначити наступне.
Заяву про відвід суддів було обґрунтовано тим, що переглядаючи іншу справу із аналогічних правовідносин судді вже виклали свою правову позицію, тому, за доводами заявника, прийняття рішення у даній справі цими ж суддями було б прогнозованим.
Відмовляючи у задоволенні цієї заяви про відвід інший склад суду, який не входить до складу суду, що розглядав справу і якому було заявлено відвід, визначений у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України, свої висновки мотивував тим, що підстави відводу не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, такі обставини не свідчать про упередженість суду.
Суд касаційної інстанції зазначає, що згідно з пунктом 5 частини першої статті 35 вказаного Кодексу суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
Крім того, відповідно до частини четвертої статті 35 вказаного Кодексу незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Правовий аналіз вищезазначених процесуальних норм вказує на те, що висловлення суддею правової позиції не може бути підставою для відводу без надання стороною, яка заявляє відвід, належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів проявлення зазначеним суддею саме необ`єктивності чи упередженості при ухваленні вказаного судового рішення на користь однієї з сторін.
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.
Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаушильд проти Данії" від 24.05.1989).
У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 у справі "Білуха проти України" зазначено, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду". Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими".
За змістом статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 суд у межах своїх повноважень має бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії" від 21.12.2000).
Щодо суб`єктивного критерію, то презумпція особистої неупередженості судді діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного.
Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.
Оскільки у даній справі відсутні обставини, що свідчать про неупередженість або об`єктивність суддів, слід погодитися із висновками суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні заяви про відвід.
4.13. Наведеним спростовуються доводи, викладені у касаційній скарзі, щодо незаконності судових рішень.
4.14. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення ("Руїс Торіха проти Іспанії").
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Наведене повністю узгоджується з правовими позиціями, сформованими Європейським судом з прав людини у справах Levages Prestations Services v. France (Леваж Престасьон Сервіс проти Франції) та Brualla Gomez de la Torre v. Spain (Бруалья Ґомес де ла Торре проти Іспанії), згідно з якими зважаючи на особливий статус суду касаційної інстанції, процесуальні процедури у суді касаційної інстанції можуть бути більш формальними, особливо, якщо провадження здійснюється судом після їх розгляду судом першої інстанції, а потім судом апеляційної інстанції.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника, питання вичерпності висновків суду, суд касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі Верховний Суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в касаційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків судів попередніх інстанцій.
Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.
Доводи, викладені у касаційній скарзі, зводяться до необхідності доведення тих обставин, що не були встановлені у рішенні або постанові суду, також щодо додаткової перевірки доказів, що відповідно до положень статті 300 частини 2 Господарського процесуального кодексу України, у редакції, яка підлягає застосуванню у даній справі, у суді касаційної інстанції не допускається.
За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскарженої постанови та задоволення касаційної скарги немає.
4.15. Позивач у судовому засіданні 11.03.2020 при розгляді касаційної скарги заявив усно клопотання про зупинення провадження у справі до перегляду Великою Палатою Верховного Суду України справи Господарського суду Одеської області №916/3146/17 з подібними правовідносинами.
Згідно приписів статті 229 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду (ч.1 п.7).
Колегія суддів касаційного суду враховуючи викладене, та виходячи із підстав передачі справи №916/3146/17 на розгляд Великої Палати, викладених в ухвалі суду від 25.02.2020, вважає, що підстави зупиняти провадження у даній справі відсутні, оскільки встановлені в даній справі обставини є відмінними від обставин справи №916/3146/17, що направлена на розгляд Великої Палати Верховного Суду стосовно застосування положень статті 36 Закону України "Про іпотеку", і висновок якої не буде мати значення для вирішення спору у даній справі, що переглядається у касаційному порядку.
Отже, у клопотанні позивача про зупинення провадження у справі відмовлено.
Керуючись статтями 301, 308, 309, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "ІМЕКСБАНК" залишити без задоволення, а постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 у справі Господарського суду Одеської області №921/28/19, залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          Г.М. Мачульський

Судді                                                                                                    І.В. Кушнір

Є.В. Краснов