ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2020 року                                                                                      Справа № 924/1153/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. ,  суддя Бучинська Г.Б. 
при секретарі судового засідання Пацьолі О.О.
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 05 березня 2020 року в справі №924/1153/19 (суддя - І.В. Грамчук)         
час та місце ухвалення: 5 березня 2020 року; м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1; повний текст рішення складено 12 березня 2020 року        
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"
про стягнення 148 414 733 грн 81 коп.
за участю представників сторін:
від Позивача - Дудченко В.В.;
від Відповідача - Янкевич Л.Д..
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство «Укртрансгаз»   (надалі - Позивач) звернулось   в Господарський суд Хмельницької області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз»» (надалі –Відповідач)  про стягнення з Відповідача 140508960 грн 91 коп. заборгованості, 7280176 грн 38 коп. пені, 625596 грн 52 коп. трьох відсотків річних.
В обгрунтування  своїх позовних вимог Позивач посилається на те, Відповідач не виконав свого зобов`язання щодо оплати рахунків за добові небаланси за березень, квітень, травень, червень 2019 року, чим порушив умови пункту 2.6 Договору транспортування природного газу від 17 грудня 2015 року.
Рішенням Господарського суду   Хмельницької  області від 5 березня 2020   року   в задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи дане рішення,   суд першої інстанції виходив, зокрема з того, що складені Позивачем односторонні акти врегулювання щодобових небалансів не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.  Дії Позивача при складанні односторонніх актів   врегулювання щодобових небалансів (коригуючих актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення Позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених   Законом України "Про ринок природного газу", відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу Відповідачем. За висновком господарського суду першої інстанції,   Позивач не мав правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців, по яким Позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням,    Позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с.  169-180),   в якій, з підстав,   висвітлених в ній,   просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове,   яким повністю задоволити позовні вимоги.
Мотивуючи дану апеляційну скаргу Позивач, зокрема виходив   з того, що Позивач на виконання договору   транспортування природного газу від 17 грудня 2015 року №1512000715 поставив Відповідачу природній газ. Водночас, у Відповідача існує обов`язок виконувати вимоги, визначені в Кодексі газотранспортної системи з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. В пункті 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено порядок встановлення та оплати добових небалансів. В свою чергу Позивач обсяги добових небалансів підтверджує   актами та довідками про добові небаланси, які складені Позивачем, та відповідними актами приймання-передачі природного газу. Вказує, що у Відповідача виник обов`язок оплатити виставлені Позивачем рахунки за добові небаланси. Також, апелянт зазначає, що  до інформаційної платформи – оператори ГТС, яким є і Відповідач, самостійно та добровільно подають інформацію (шляхом завантаження файлів з ЄЦП) до платформи щодобово, а односторонній акт врегулювання щодобового небалансу автоматично формується платформою на підставі розрахункових небалансів.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21 квітня 2020 року було   відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача та запропоновано Відповідачу в строк протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали надати до відділу канцелярії та документообігу суду  відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання Позивачу.
4 травня 2020 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Відповідача, в котрому з підстав, наведених у даному відзиві, Відповідач вважає рішення місцевого господарського суду  законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Також, Відповідач вказав, що протягом спірного періоду у Відповідача була відсутня можливість в інформаційній платформі Позивача подавати номінації на віртуальну точку входу. Здійснивши позапланову перевірку НКРЕКП було виявлено вказану обставину та зобов`язано Позивача її усунути. Відсутність визначеного переліку комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, які повинні містити схеми потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межі балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки є порушенням умов договору транспортування природного газу, вимог законодавства України та свідчить про те, що відомості про об`єми (обсяги) природного газу наведені Позивачем у заявленому позові є недостовірними і не можуть застосовуватись для здійснення комерційних розрахунків. Позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу. Водночас, апелянт вказав, що  послуги балансування є окремим видом послуг та не є складовою послуги транспортування природного газу. Позивач не надав доказів, які б підтверджували замовлення Відповідачем послуг балансування.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 травня 2020 року було  призначено розгляд справи №924/1153/19 на 27 травня 2020 року об 15:00 год.. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 травня 2020 року було задоволено заяву представника Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції та призначено розгляд справи в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду міста Києва. 

В судовому засіданні від 27 травня 2020 року представник    Позивача підтримала доводи апеляційної скарги та просила скасувати рішення суду першої інстанції  з огляду на порушення норм матеріального та процесуального права, і прийняти нове рішення, яким повністю задоволити позовні вимоги. Пояснила, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права не було досліджено електронний доказ, а саме диск з інформаційної платформи. Також, представник Позивача вказала що в матеріалах справи містяться всі належні та допустимі докази котрі підтверджують зобов`язанння Відповідача щодо оплати добових небалансів, розміри яких зазначені у виставлених Позивачем рахунках.  Окрім того, представник Позивача вказала, що Позивачем для Відповідача не надавалася послуга щодо визначення щодобових небалансів, так як такої послуги не існує, а оскільки існує чинний та ніким не припинений діючий Договір, то відповідно і снує зобов`язання Відповідача щодо оплати добових небалансів,  наявність яких підтверджується односторонніми актами, які і є належними та допустимими доказами існування таких добових небалансів.
Також представник апелянта просила відкласти розгляд справи для детального роз`яснення поданих електронних доказів в судовому засіданні, після ослаблення карантинних заходів. 
Представник Відповідача заперечила проти такого відкладення вказавши, що електронні докази відповідають поданим копіям, що також знаходяться в матеріалах справи і з огляду на те, що Відповідач не спростовує дані докази, а аргументує свої заперечення іншими обставинами, зокрема й фактом відсутності в договорі умов щодо стягнення вказаних сум, та тим, що з часу внесення відповідних змін щодо добових небалансів, Позивачем не ініційовано укладення додаткових угод з цього приводу.
Судом з огляду на вищевказане та з огляду на самостійне загруження та дослідження даних файлів, а також з огляду на те, що Рівненська область є одним із лідерів захворюваності (регіоном, де не послаблюються карантинні заходи, в тому числі й щодо міжміського сполучення), та з огляду на те, що відкладення розгляду справи поза межами карантину призведе до порушення строку розгляду даної справи.
Разом з тим, суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.                                     
Саме тому суд відхиляє усне клопотання представника Позивача щодо відкладення розгляду справи на іншу дату.     
В судовому засіданні від 27 травня 2020 року представник Відповідача заперечила щодо доводів,          висвітлених в апеляційній скарзі, вважає її безпідставною та необгрунтованою,    а тому просить відмовити в          її задоволенні,      а рішення місцевого господарського суду залишити      без змін. Представник Відповідача пояснила, що не заперечує існування та передання інформації до інформаційної платформи Позивача в певних рамках та об`ємах, однак вона заперечує сам порядок та строки оплати щодобових небалансів, саме з огляду на відсутність договірного регулювання в даних відносинах, так як діючий договір спрямований саме на регулювання відносин щодо постачання природного газу та регулювання місячних небалансів. Що ж стосується електронного носія інформації, котрий на переконання Позивача не досліджений судом першої інстанції, то представник Відповідача вказала, що в даному випадку електронні докази частково дублюють інформацію, що є в письмових доказах, долучених Позивачем до матеріалів справи. 
Заслухавши представника Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи, відзив на апеляційну скаргу та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів    Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

При цьому,     суд    виходив з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що між Позивачем та Відповідачем було укладено договір транспортування природного газу від 17 грудня 2015 року № 1512000706.
У відповідності до пункту 2.1 Договору, Позивач надає Відповідачу послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Відповідач сплачує Позивачу встановлену в цьому Договорі вартість таких Послуг.
Згідно пункту 2.2 Договору, послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.
В пункті 2.3 Договору, послуги, які можуть бути надані Відповідачу за цим Договором, зокрема: послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.
За приписами пункту 2.4 Договору, обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору.
У відповідності до пункту 2.5 Договору, приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Позивачу здійснюються відповідно до вимог Кодексу.
Згідно пункту 2.6 Договору, Відповідач має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі.
Відповідно до пункту 2.7 Договору, Позивач має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.
Пунктом 2.8 Договору обумовлено, що Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. 
При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є Оператор газорозподільної системи, прямий Споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Пунктом 3.1 Договору визначено, що Позивач зобов`язався: своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюднювати інформацію, що стосується прав замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти Відповідача про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; здійснити додаткову оплату Відповідачу у разі недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором;
В пункті 3.2 Договору, визначено, що Позивач має право: своєчасно отримувати від Відповідача плату за надані послуги; на безперешкодний та безкоштовний доступ на територію та земельну ділянку Відповідача, де розташоване його газове обладнання та/або комерційний вузол обліку газу, для виконання своїх обов`язків, передбачених Кодексом та чинним законодавством; обмежувати або припиняти транспортування природного газу у випадках, передбачених цим договором та Кодексом; отримувати оперативну інформацію від Відповідача на запит своєї диспетчерської служби; стягувати із Відповідача додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, передбаченому цим Договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим Договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків Оператора газотранспортної системи.
Відповідно до пункту 4.1 Договору, Відповідач зобов`язався: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати Позивачу фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби Оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі; повідомляти Оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку Оператора з представниками Замовника, зазначеними в цьому Договорі; здійснити додаткову оплату Оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим Договором.
Приписами пункту 5.1 Договору визначено, порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.
Якість газу має відповідати вимогам щодо норм якості газу, фізико-хімічних показників та інших характеристик (ФХП), визначених у Кодексі та нормативно-правових актах і відповідних стандартах, на які Кодекс містить посилання.
Як визначено в пункті 5.3 Договору, за порушення вимог щодо якості газу, який подається в газотранспортну систему Позивача або передається з неї Позивачем, стягується додаткова плата, визначена умовами цього Договору.
Згідно пункту 5.4 Договору, окремим додатком 3 до цього Договору між Позивачем та Відповідачем, який є Оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника.
Відповідно до пункту 5.5 Договору, на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі-ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі-ЗВТ).
Приписами пункту 6.1 Договору визначено, що Позивач забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності).
В пункті 6.2 Договору визначено, що: розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу.
Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.
У відповідності до пункту 7.1 Договору, вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Позивач розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua.
У відповідності до вимог пункту 7.3 Договору, тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення, визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору.
Як передбачено в пункті 8.3 Договору, оплата вартості договірної потужності Позивача здійснюється на підставі рахунка-фактури шляхом перерахування грошових коштів в сумі вартості замовленої потужності на період газового місця на рахунок Позивача на умовах 100 відсотків попередньої оплати за п`ять робочих днів до початку газового місяця, у якому буде забезпечуватись доступ до потужностей.
Згідно пункту 8.4 Договору, підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені Позивачем у звіті про використання договірної потужності, який надається Відповідачу до десятого числа місяця, наступного за газовим, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату; Відповідач зобов`язався здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.
Зі змісту пункту 9.1 Договору вбачається, що у разі виникнення у Відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно   до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Відповідач  зобов`язався сплатити Позивачу за послуги балансування; негативний місячний   небаланс визначається відповідно до Кодексу.
Відповідно до пункту 9.2 Договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс Відповідача за формулою: В   балансування=   БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу Замовника; К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природні газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.
В пункті 9.3. Договору, базова ціна газу визначається Позивачем відповідно до Кодексу, Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті.
Пунктом 9.4 Договору визначено, що в редакції додаткової угоди за №1 умови якої застосовуються до відносин сторін з 29 грудня 2016 року, передбачено, що Позивач до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; Відповідач, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів; оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджету на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим   постановою КМУ від 11 січня 2005 року за №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
Відповідно до пункту 13.1 Договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.
Виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, вбачається, що  Додатки 1, 2 та 3 до Договору  ані в момент підписання Договору, ані в подальшому, сторонами не укладені.
Таким чином, при підписанні Договору сторонами не узгоджені: розподіл потужності, транспортування та (додаток 3).
Послуги балансування, які визначені в розділі 9 Договору, з одного боку, відповідають редакції Типового Договору, узгодженого НКРЕКП, з іншого боку - в межах судового спору, пов`язаного зі стягненням їх вартості - Позивач має обов`язок довести суду належними та допустимими доказами обставини надання/ненадання ним Відповідачу таких послуг, обставини обсягу та вартості газу, який він просить суд стягнути з Відповідача в таких правовідносинах в судовому порядку.
Вважаючи, що у спірних правовідносинах такі щодобові небаланси за посиланнями Позивача виникали протягом чотирьох місяців (березень, квітень, травень, червень 2019 року) Позивач   звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з Відповідача -   вартості щодобових небалансів на суму 141   508   960 грн 91 коп.. 
На підтвердження обсягів щодобових небалансів Позивачем надано наступні акти: 
·          акт №03-2019-1512000715 за березень 2019 року;
·           акт №04-2019-1512000715 за квітень 2019 року;
·           акт №05-2019-1512000715 за травень 2019 року;
·           акт №06-2019-1512000715 за червень 2019 року (том 1, а.с. 28-34).
Вказані добові небаланси Відповідача, за твердженням Позивача,   виникали внаслідок:  
безпідставного відбору Відповідачем з газотранспортної системи у відповідні періоди природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи; 
несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу (відповідно до абз. 2 п. 7 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору природного газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію відповідного операторагазорозподільної системи, а по прямому Споживачу - Оператора газотранспортної системи).
Позивачем Відповідачу було виставлено рахунки   за добові небаланси:
·          рахунок №03-2019-1512000715 від 31 березня 2019 року на оплату за добові небаланси   за березень 2019 року   на загальну вартість 47361843 грн 36 коп. (з урахуванням коригуючого акту                                   №03-2019-1512000715-05 від 30 травня 2019 року за березень 2019 року, згідно з яким скориговано (зменшено) розмір заборгованості на 285 грн 24 коп., з 47361 843 грн 36 коп. на 47361558 грн 12 коп.);
·           рахунок №04-2019-1512000715 від 30 квітня 2019 року на оплату за добові небаланси   за квітень 2019 року   на загальну вартість 32388849 грн 98 коп.;
·           рахунок №05-2019-1512000715 від 31 травня 2019 року на оплату за добові небаланси   за травень 2019 року   на загальну вартість 33204812 грн 56 коп.;
·           рахунок №06-2019-1512000715 від 30 червня 2019 року на оплату за добові небаланси   за червень 2019 року   на загальну вартість 27553740 грн 25 коп. (том 1, а.с. 35-38).
Відповідач свої зобов`язання щодо оплати вказаних рахунків за добові небаланси за березень, квітень, травень, червень 2019 року не виконав, що і стало причиною, для звернення Позивача, за захистом порушеного, на його думку права, з позовом до суду.

Колегія суддів констатує, що правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими   постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2496, а також положеннями   Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та   Господарського кодексів України.
Пунктами 7, 45 частини 1   статті 1 Закону України "Про ринок природного газу"   визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
В силу приписів частин 1, 2   статті 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. 
Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (затверджений   постановою НКРЕКП №2493 від 30 вересня 2015 року; надалі – Кодекс ГТС), який також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС, правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством   /оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого   постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497.
Відповідно до пункту 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.
Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.
В силу дії пункту з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Як встановлено апеляційний господарським судом та зазначено вище, 17 грудня 2015 року між Позивачем та Відповідачем укладено договір транспортування природного газу.
У пункті 2.2 Договору визначено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.
Відповідно до пункту 2.3 Договору, визначено послуги, які можуть бути надані Відповідачу за спірним Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
Відповідно дослідивши даний пункт колегія суддів констатує, що перелік послуг, які зазначені в пункті 2.3 Договору є вичерпним і вчинення дій щодо врегулювання дій саме відносно щодобових небалансів не передбачає.
Відтак, колегія суддів вважає посилання Позивача, наведені в апеляційній скарзі, на вищезазначений Договір в обґрунтування своїх позовних вимог щодо оплати за добові небаланси, які діючим Договором не передбачені, безпідставним.
В матеріалах справи відсутній, а Позивачем не надано доказів на підтвердження наявності між сторонами Договору, який би регулював відносини щодо врегулювання саме щодобових небалансів (не подано докази внесення відповідних змін до чинного Договору).
Згідно з пунктом 1 частини 2   статті 11 Цивільного кодексу України   підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1   статті 509 Цивільного кодексу України   зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частина 1   статті 626 Цивільного кодексу України   передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
З часу укладення   Договору   транспортування природного газу від 17 грудня 2015 року, на який посилається Позивач, змінилося законодавство (Кодекс газотранспортної системи), яке регулює відносини між Позивачем (Оператором ГТС) та Відповідачем (Оператором ГРМ, Замовником).
Як встановлено колегією суддів станом на 1 березня 2019   року постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року №1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років"   відбулося запровадження добового балансування на ринку природного газу України. 
Перехід на добове балансування передбачає, що взаємодія між оператором газотранспортної системи, постачальниками, операторами газорозподільних систем і споживачами здійснюється виключно через інформаційну платформу оператора ГТС (тобто Позивача). 
В той же час, пунктом 11 вказаної   постанови НКРЕКП від 27 грудня 2017 року №1437, було   передбачено обов`язок оператора газотранспортної системи (Позивача) з 1 серпня 2018 року надавати послуги транспортування природного газу на підставі договору транспортування природного газу, укладеного відповідно до типового договору транспортування природного газу зі змінами, затвердженими цією   постановою. В даній редакції типового договору передбачений, в тому числі порядок оплати добових небалансів.
Враховуючи вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, необґрунтованими покликання Позивача на умови діючого Договору як на підставу своїх позовних вимог, оскільки вони суперечать умовам укладеного та діючого між сторонами Договору.
Положеннями глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС   Кодекс ГТС передбачено, що плату за добові небаланси може вносити і Оператор ГТС і Замовник (залежно від того обсяг небалансу є позитивним чи негативним).
В той же час колегія суддів констатує, що чинний Договір, а саме пункт 9.1 Договору передбачає плату за   послугу балансування, яку вносить   лише Відповідач.
Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу   Кодексу ГТС, якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що   замовник послуг транспортування природного газу   на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу,   придбав природний газ   в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Однак, як встановлено апеляційним господарським судом та зазначено вище в даній судовій постанові, між сторонами відсутні врегульовані на договірному рівні умови, які б передбачали врегулювання щодобових небалансів та відсутня згода саме на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу.
Крім того, апеляційний господарський суд зазначає, що з аналізу наведених вище положень Кодексу ГТС та діючого між сторонами Договору вбачається, що для наявності підстав оплати балансування необхідна сукупність таких дій: виникнення негативного місячного небалансу;  не врегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим; оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; надання оператором замовнику до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок   фактуру. 
В той же час положення діючого Договору не містять умов щодо порядок розрахунків та оплати щодобових негативних небалансів.
Між тим, колегія суддів звертає увагу, що представник Відповідача не заперечує існування інформаційної платформи та надходження до неї відповідної інформації.
Окрім того, колегія суддів при підготовці даної справи до розгляду дослідила електронний доказ, а саме цифровий носій з інформацією щодо реєстру завантажених даних для інформаційної платформи по Відповідачу за березень, квітень, травень із розгорнутими даними, в розрізі чого вбачається (що й не заперечувалося Відповідачем в судовому засіданні від 27 травня 2020 року) виконання Відповідачем своїх зобов`язань щодо подання, шляхом завантаження файлів  з ЕЦП до інформаційної платформи в розрізі споживачів, яка в подальшому обробляється та на підставі уже якої в подальшому автоматично формуються платформою односторонні акти щодобових небалансів, які через внутрішню пошту платформи направляються Відповідачу. 
Крім того, колегія суддів дослідивши даний електронний доказ зауважує, що в справі частково містяться докази, які й дублюють інформацію що є на даному електронному носію.
Що ж стосується посилань представника Позивача на не дослідження такого електронного доказу в судовому засіданні, то колегія суддів зауважує, що не прийняття інформації з інформаційної платформи розміщенної на даному диску не стало підставою для прийняття неправильного та незаконного рішення судом першої інстанції, з огляду на знаходження в матеріалах справи письмових доказів, котрі частково дублюють інформацію, що міститься на електроному диску,  та мають відношення до предмету спору (а саме щодобових небалансів), та головне, з огляду на не існування в діючому договорі умов і формул щодо перерахування та стягнення вказаних щодобових негативних небалансів.  
Поміж тим, колегія суду ще раз наголошує на тому, що в площинні досліджених доказів та  запровадження добового балансування на ринку природного газу України уже після укладення діючого Договору та виникнення на його підставі певних правовідносин, колегія суддів вважає безпідставним та не обгрунтованим покликання Позивача як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі на діючий Договір, з огляду на відсутність у ньому пункту чи розділу, котрий би передбачав такі істотні умови, як: «строк та процедуру здійснення оплати вартості щодобових небалансів допущених оператором газорозподільної системи».
Адже наявність таких основних умов договору щодо строків та порядку здійснення оплати вартості щодобових небалансів, є підставою для нарахування в подальшому, в разі невиконання обов`язку щодо такої оплати, штрафних санкцій.
На переконання колегії суддів таке трактування умов діючого Договору (а саме якщо існує діючий Договір то і снує і зобов`язанння щодо оплати добових небалансів)   в свою чергу, приводить до зміни змісту та істотних умов Договору транспортування природного газу, що є не припустимим зважаючи на презумпцію правочину.
Апеляційний господарський суд вважає безпідставним посилання Позивача  в обґрунтування своїх вимог на положення Кодексу ГТС, оскільки для врегулювання щодобових небалансів Відповідача (Оператора ГРМ) та вимоги оплати за дисбаланс ГТС - повинна передувати певна послідовність дій, яка не дотримана Позивачем.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те що додані односторонні акт врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації. Так само як і   коригуючий   акт   врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць (том 1, а.с. 29) - цей акт не містять пояснень чому відбулися коригування, тим самим -   ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основному акті.
Разом з тим апеляційний господарський суд констатує, що про відсутність у Позивача права   складати односторонні   коригуючі акти   про надані послуги зазначено у постановах Верховного Суду у справах №927/276/18 від 4 грудня 2018 року, № 924/447/18 від 10 квітня 2019 року, №920/344/18 від 12 червня 2019 року, №922/1382/18 від 9 жовтня 2019 року.
Що ж стосується покликання Позивача в своїй апеляційній скарзі на двосторонні акти приймання-передачі природного газу, то колегія суддів дослідивши такі акти зазначає, що вони як і інші документи складалися на виконання умови Договору щодо приймання-передачі природного газу  (та вимог пункту 5 глави 1 розділу XII Кодексу ГРМ (порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до ГРМ між Оператором ГТС та Оператором ГРМ)) та на переконання колегія суддів не мають відношення до врегулювання питання щодобових небалансів за газовий місяць про стягнення яких звертається Позивач (та не змінюють умов діючого Договору).
В той же час, колегія суддів  зазначає, що Позивачем не надано документів, які б свідчили про придбання та про використання щодоби для потреб балансування природного газу шляхом купівлі короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуги балансування.
Положеннями частин 1, 2, 3   статті 180 Господасрького кодексу України   встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Укладаючи договір транспортування природного газу сторони узгодили, що предметом відповідного договору є: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).
Такі послуги надаються Позивачем на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.
Пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи (в редакції від 28 квітня 2017 року) встановлено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.
Враховуючи наведене, з 28 квітня 2017 року обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Позивача.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що відсутність Додатку 3 вказує на неузгодженість сторонами при підписанні Договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено Додатками до типового договору.
Зважаючи на усе вищеописане в даній судовій постанові, апеляційний господарський суд вважає неправомірним та таким, що не ґрунтуються на умовах діючого Договору позовні вимоги Позивача саме щодо виконання Відповідачем зобов`язання з оплати рахунків за добові небаланси з огляду на відсутність врегульованого на договірних засадах механізму щодо строків та процедури виставляння рахунків та порядку їх оплати у разі наявності добових небалансів, а також відсутність в Договорі формул для перерахування саме щодобових небалансів.
В той же час, зважаючи на твердження Позивача в апеляційній скарзі щодо недослідження електронного диску, а саме на якому міститься інформація щодо інформаційної платформи що і є основою для його позовних вимог, то колегія суддів зауважує і наступне. 
На офіційному веб-сайті Регулятора НКРЕКП в розділі   "Акти перевірок у нафтогазовому комплексі за 2019 рік" міститься інформація щодо проведення перевірки Позивача результати якої оформлені актом           №161 від 19 квітня 2019року  (зазначена інформація є публічною). В акті встановлено, що "особистий кабінет Оператора ГРМ в інформаційній платформі не містить вкладку "Створити номінацію", що не дає можливості оператору ГРМ подати номінацію у разі закупівлі природного газу для власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у власника природного газу у віртуальній торговій точці, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 2 глави 3 розділу IV Кодексу ГTC, а саме інформаційна платформа має бути доступною всім суб`єктам ринку природного газу та операторам торгових платформ у межах їх прав, визначених цим Кодексом, для забезпечення ними дій, пов`язаних із укладанням угод за короткостроковими стандартизованими продуктами, замовленням, наданням та супроводженням послуг транспортування природного газу, у тому числі для подання номінацій/реномінацій, перевірки величин грошових внесків (фінансової гарантії), а також інших дій, передбачених цим Кодексом". У зв`язку із зазначеним, НКРЕКП було прийнято постанову НКРЕКП №664 від 26 квітня 2019 року "Про здійснення заходів державного регулювання до AT "Укртрансгаз" відповідно до положень якої AT "Укртрансгаз" мало до 20 травня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог Кодексу ГТС "
Наведені обставини на переконання колегії суддів  свідчать про те, що Інформаційна платформа Оператора ГТС на якій учасники ринку мали б вчиняти щодобові балансуючі дії в період до 20 травня 2019 року не виконувала своїх функцій належним чином по відношенню до Оператора ГРМ. 
Крім того, апеляційний господарський суд зауважує на тому, що Позивачем не виконані вимоги Кодексу ГТС, які регулюють вчинення балансуючих дій.
Так пункт 3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС   містить імперативну норму,   що Оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу   короткострокових стандартизованих продуктів   та/або   використання послуг балансування.
Однак, матеріали справи не містять доказів, які свідчать про купівлю короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
Зважаючи на усе вищеописане в даній судовій постанові, в контексті існуючих умов Договору та умов Кодексу ГТС, колегія суддів констатує про відсутність договірних умов котрі б регулювали  фінансове забезпечення виконання замовником послуг транспортування зобов`язань щодо оплати за вчинення дій з врегулювання щодобового небалансу обсягів природного газу, а відтак колегія суддів дійшла до висновку, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Дане рішення було прийнято місцевим господарським судом.

Відповідно до пункту 1    статті 73 Господарського процесуального кодексу України    доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Пунктами 1 та 3    статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Зазначені норми процесуального закону спрямовані на реалізацію    статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
З огляду на все вищевказане, в розрізі на прийняття апеляційним господарським судом відмовного рішення (як і судом першої інстанції), колегія Північно-західного апеляційного господарського суду залишає без змін оспорюване рішення місцевого господарського суду, а апеляційну скаргу без задоволення.  
Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на Первісного відповідача згідно    статті 129 ГПК України.
Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -         
                 ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 05 березня 2020 року в справі №924/1153/19 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 05 березня 2020 року в справі №924/1153/19  - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
5. Справу №924/1153/19 повернути Господарському суду Хмельницької області.
Повний текст постанови виготовлено 3 червня 2020 року.

Головуючий  суддя                                                                      Василишин А.Р. 

        Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.  

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.