ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" травня 2020 р.           Справа№ 910/23952/15
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Полякова Б.М.
суддів:            Верховця  А.А. 
          Пантелієнка  В.О. 

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.
перевіривши матеріали апеляційних скарг арбітражного керуючого Лукашука Віталія Васильовича та Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» (далі - АТ «Укрексімбанк», скаржник, заявник)
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.02.2020
у справі №910/23952/15
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» (далі - ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій», банкрут)
про     банкрутство
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 27.05.2020
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.09.2015 порушено провадження у справі №910/23952/15 про банкрутство ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" та призначено розгляд справи у підсумковому засіданні.
Постановою Господарського суду м. Києва від 12.10.2015 ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" визнано банкрутом, ліквідатором призначено голову ліквідаційної комісії Константінова І.М. Здійснено оприлюднення на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України повідомлення про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" за номером 23799 від 13.10.2015.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.04.2019 ліквідатором ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" призначено арбітражного керуючого Шкромиду В.В.
04.12.2019 до Господарського суду м. Києва звернувся арбітражний керуючий Шкромида В.В. з заявою про відсторонення від виконання обов`язків ліквідатора банкрута, клопотання Голови зборів кредиторів про заміну ліквідатора та заява арбітражного керуючого Вегери А.А. про участь у справі.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 заяву Шкромиди В.В. задоволено, відсторонено його від виконання повноважень ліквідатора ТОВ «Господарчий універмаг "Меркурій". Задоволено клопотання Голови зборів кредиторів боржника та призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Вегеру Андрія Анатолійовича.
В силу положень ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КзПБ) ст. 255 ГПК України вказане судове рішення підлягає апеляційному оскарженню.
Не погодившись з прийнятою ухвалою, 20.02.2020 Лукашук В.В. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 в частині призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Вегеру Андрія Анатолійовича та прийняти в цій частині нове рішення, яким призначити його ліквідатором банкрута.
Ключовими аргументами скарги є:
- клопотання Голови зборів кредиторів боржника про призначення саме Вегери А.А. не є безумовною підставою для його призначення;
- судом не проведено оцінки всіх кандидатів на пост ліквідатора банкрута. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Лукашук Віталія Васильовича на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 у справі №910/23952/15 та розгляд апеляційної скарги призначено на 25.03.2020.
Також не погодившись з прийнятою ухвалою, 27.02.2020 АТ «Укрексімбанк» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 в частині призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Вегеру Андрія Анатолійовича та прийняти в цій частині нове рішення, яким призначити ліквідатором банкрута Лукашука Віталія Васильовича.
Ключовими аргументами скарги є:
- клопотання Голови зборів кредиторів боржника про призначення саме Вегери А.А. не є безумовною підставою для його призначення;
- судом не проведено оцінки всіх кандидатів на пост ліквідатора банкрута. 
Від ліквідатора ТОВ «Господарчий універмаг "Меркурій" Вегери А. А. надійшов відзив.
Ключовим аргументом відзиву є:
-          скаржники не зазначають, які саме норми матеріального чи процесуального права було порушено судом першої інстанції, що свідчить про формалізм їх апеляційних скарг.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 27.02.2020 та 04.03.2020 апеляційні скарги арбітражного керуючого Лукаша Віталія Васильовича та АТ «Укрексімбанк» передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Поляков Б.М., судді Верховець А.А., Пантелієнко В.О. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Укрексімбанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 у справі №910/23952/15, апеляційні скарги арбітражного керуючого Лукашука Віталія Васильовича та АТ «Укрексімбанк» об`єднано в одне апеляційне провадження, розгляд апеляційних скарг призначено на 25.03.2020.
Справа неодноразово відкладалася.
В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.
З набранням законної сили 21.10.2019 КзПБ, Закон про банкрутство втратив чинність, а дія норм Кодексу розповсюджується у тому числі як на діяльність арбітражного керуючого (порядок його призначення), так і на здійснення ліквідаційної процедури.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи постановою, Господарського суду міста Києва від 12.10.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» визнано банкрутом та введено ліквідаційну процедуру в порядку статті 95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство).
Так, згідно п. 4 Прикінцевих та перехідних положень КзПБ, з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».
Відповідно до абз. 5 частини 6 статті 48 КзПБ під час проведення процедури банкрутства інтереси усіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до вимог цього Кодексу. Тобто, на відміну від статті 95 Закону про банкрутство, яка не передбачала формування представницьких органів, після набрання чинності КзПБ, їх формування є обов`язковим.
Разом з тим, такий представницький орган формується у встановленому Кодексом порядку, після заявлення кредиторами грошових вимог у встановлений строк та визнання їх господарським судом, тобто, після встановлення пасиву боржника (ст. ст. 47,48 КзПБ).
Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» звернулося з грошовими вимогами із дотриманням строку для їх пред`явлення, встановленого КзПБ, і його вимоги, як забезпеченого кредитора, визнані судом 22.01.2020.
Тобто, на момент проведення загальних зборів кредиторів та прийняття ними рішення, що оформлене Протоколом № 1-ЗК від 03.12.2019, пасив боржника встановлено судом ще не було.
Таким чином, загальні збори сформовано безпідставно і вони не можуть вважатися належним представницьким органом кредиторів у процедурі банкрутства, оскільки на дату їх проведення господарським судом ще розглядалися грошові вимоги Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», які могли бути визнані конкурсними і такому випадку включалися б у четверту чергу.
Щодо розгляду судом першої інстанції кандидатур арбітражних керуючих та призначення Вегери А.А. апеляційна інстанція зазначає наступне.
Задовольняючи клопотання про призначення ліквідатором Вегеру А.А., суд першої інстанції керувався п. 4 ч. 8 ст. 48 Кодексу України з процедур банкрутства, згідно з яким до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення, зокрема, про звернення до господарського суду з клопотанням про призначення арбітражного керуючого, припинення повноважень арбітражного керуючого та про призначення іншого арбітражного керуючого.
Апеляційна інстанції наголошує, що кандидатура Вегери А.А. не може вважатися такою, що погоджена представницьким органом кредиторів у зв`язку з тим, що такий орган ще не сформовано відповідно до КзПБ.
У зв`язку з відсутністю представницьких органів управління суд може відповідно до ст. 28 КзПБ призначити ліквідатора самостійно.  
Як вбачається з матеріалів справи, до суду першої інстанції надійшли заяви про участь у справі про банкрутство від арбітражних керуючих Вегери А.А., Жмакіна С.А. та Лукашука В.В. (а.с. 26-31, 259-265, 273-280 Т 11). 
Разом з тим, судом не було надано належної оцінки усім кандидатурам арбітражних керуючих.
Апеляційна інстанція у даному випадку, відповідно до ст. 269 ГПК України, надає оцінку усім трьом кандидатурам арбітражних керуючих, оскільки це питання було предметом розгляду суду першої інстанції та це зазначено в доводах апеляційних скарг.
Так, арбітражний керуючий Вегера А.А. не надав суду відомості, які б підтверджували його організаційні та технічні можливості здійснення обов`язків ліквідатора. Разом з тим, Вегера А.А. надав суду першої інстанції копію страхового договору, з якого вбачається, що він діє до 07.02.2020 (а.с. 28 Т 11), тобто дія закінчується через два дні після його призначення арбітражним керуючим (ухвала від 05.02.2020).
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КзПБ здійснення діяльності арбітражного керуючого без укладення договору страхування професійної відповідальності забороняється.
Апеляційна інстанція наголошує, що при призначенні арбітражного керуючого суд повинен був надати оцінку строку дії такого договору Вегери А.А . З огляду на те, що ліквідаційна процедура, відповідно до ст. 58 КзПБ вводиться на строк, що не може перевищувати дванадцяти місяців, припускається, що арбітражний керуючий повинен виконувати свої обов`язки впродовж усієї процедури. Тому, страховий договір повинен діяти як мінімум до кінця 2020 року.
Щодо заперечень про місцеперебування арбітражних керуючих Жмакіна С.А. та Лукашука В.В. колегія суддів зазначає, що чинне законодавство про банкрутство не передбачає переваги призначення арбітражного керуючого за територіальним розміщенням робочого офісу по відношенню до боржника, оскільки арбітражний керуючий має право здійснювати свою діяльність по всій території України (постанова Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 922/3633/18).
При розгляді заяв арбітражних керуючих про участь у справі про банкрутство, суд повинен встановити відсутність обставин, які виключають призначення особи арбітражним керуючим (ч. 3 ст. 28 КзПБ).
Разом з тим, суду також слід враховувати наявність договору страхування відповідальності арбітражного керуючого, організаційні та технічні можливості такої особи виконувати свої обов`язки у процедурі банкрутства (наявність офісу, транспортних засобів та ін.), його завантаженість, досвід роботи. Тобто, здійснити оцінку його потенційної можливості ефективного виконання покладених у майбутньому на нього обов`язків. Оскільки призначення арбітражного керуючого повинно відповідати загальній меті процедури банкрутства та виключати будь-яке можливе неналежного виконання ним своїх функцій.
Так, арбітражні керуючі Жмакін С.А. та Лукашук В.В. надали суду копії свідоцтва на право провадження діяльності арбітражного керуючого, договори страхової відповідальності, а також вказали відомості про досвід роботи. Разом з тим, арбітражний керуючий Лукашук В.В. надав підтвердження організаційних та технічних можливостей, зокрема щодо наявності транспортного засобу та офісного приміщення (копія технічного паспорту транспортного засобу, копія витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності), що Жмакіним С.А. надано не було.
Дослідивши заяви арбітражних керуючих Жмакіна С.А. та Лукашука В.В., здійснивши порівняльних аналіз кандидатур та оцінивши у сукупності їх досвід, завантаженість, наявність організаційних та технічних можливостей здійснення повноважень ліквідатора у справі про банкрутство, наявність договору страхування професійної відповідальності, встановивши відсутність обмежень, встановлених ч. 3 ст. 28 КзПБ, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ліквідатором Лукашука В.В.
За таких обставин, ухвала Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про призначення ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» Лукашука В.В.
У зв`язку з цим, повноваження ліквідатора Вегери А.А. припиняються і на нього покладається, відповідно до ч. 2 ст. 59 КзПБ, обов`язок передати ліквідатору Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» Лукашуку В.В. всі наявні у нього документи, печатки, штампи матеріальні та інші цінності, які стосуються банкрута ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій».
Керуючись ст.ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст.    253-255, 269, ст.     275, ст.    277,    281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційні скарги арбітражного керуючого Лукашука Віталія Васильовича та Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 у справі №910/23952/15 частині призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Вегеру Андрія Анатолійовича задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.02.2020 у справі №910/23952/15 в частині призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Вегеру Андрія Анатолійовича скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення.
3. Призначити ліквідатором банкрута Лукашука Віталія Васильовича.
4. Справу №910/23952/15 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Поляков 

Судді                                                                                А.А. Верховець

                                                                                В.О. Пантелієнко

Повний текст складено 01.06.2020