ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/21525/19                                                               Суддя (судді) першої інстанції: Балась Т.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 червня 2020 року                                                                                  м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря                                                  Суркової Д.О.,
за участю представників сторін:
від позивача - не прибув,
від відповідача  -  Козирицька В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційні Бізнес Рішення» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринка про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційні Бізнес Рішення» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2020 року, -

В С Т А Н О В И В:
          У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційні Бізнес Рішення» (далі - позивач, апелянт, ТОВ «Інвестиційні Бізнес Рішення») звернулось у суд з позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринка (далі - відповідач, Нацкомфінпослуг) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що критерієм для перебування емітента в списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, є відповідність емітента щонайменше трьом ознакам, визначеним у пункті 4 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності. Оскільки позивач усунув дві з трьох ознак фіктивності, наявні підстави для його виключення з відповідного списка.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що Положенням про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, закріплено обов`язок емітента усунути всі ознаки, які стали підставою для прийняття Рішення про включення його до такого списка. 
У додаткових поясненнях позивач звертає увагу суду на незаконність рішення відповідача про включення товариства до списка емітентів, що мають ознаки фіктивності, оскільки на момент його прийняття були наявні тільки дві ознаки фіктивності.
Також, представником позивача 17 червня 2020 року подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано тим, що він перебуває на лікарняному, а також через продовження карантина та збільшення чисельності випадків захворювання.
За результатами розгляду зазначеного клопотання, колегія суддів, враховуючи, що представником позивача вже надані пояснення під час судового засідання 10 червня 2020 року, а також долучено до матеріалів справи 16 червня 2020 року додаткові письмові пояснення, дійшла висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи, адже участь позивача у судовому засіданні з наданням усних та письмових пояснень забезпечено судом належним чином. Відтак, неявка представника позивача у судове засідання 17 червня 2020 року через хворобу, наявність якої не підтверджена відповідними доказами, а також карантинні заходи не перешкоджають завершенню розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.
Судом установлено, що рішеннями Нацкомфінпослуг №543 та №544 від 31 липня 2018   року на підставі пункта 7 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням Нацкомфінпослуг від 30 травня 2017 року №393, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2017 року за № 1260/31128 (далі - Положення № 393) позивача включено до списка емітентів, що мають ознаки фіктивності та з 06 серпня 2018 року зупинено обіг цінних паперів   позивача крім операцій, пов`язаних із викупом цінних паперів, спадкуванням та правонаступництвом, правочинами, які вчиняються на виконання рішення суду, яке набрало законної сили.
10 серпня 2018 року   позивач звернувся до відповідача з листом, у якому просив виключити   його зі списка емітентів з ознаками фіктивності з огляду на відсутність підстав та відповідних ознак. До зазначеного листа позивачем долучено копії звітів про фінансові результати за 2017 рік та за 7 місяців 2018 року, розрахунково-платіжних відомостей за формою №П-7 за січень-грудень 2017 року, січень-липень 2018 року, податкових розрахунків сум доходу за I-IV квартали 2017 року, I-II квартали 2018 року.
Листом від 11 вересня 2018 року позивача повідомлено, що відповідно до пункта 12 Положення № 393 передбачено, що усунення емітентом ознак, які стали підставою для прийняття Рішення, (крім ознак, для визначення яких використовується показник капіталізації), є підставою для виключення емітента зі списку. У разі отримання Комісією документів, що підтверджують усунення ознак, які стали підставою для прийняття Рішення, Комісія здійснює згідно з законодавством відповідну перевірку, та за її результатами у разі підтвердження усунення таких ознак емітент виключається зі списку на підставі відповідного рішення Комісії. На підставі рішення про виключення емітента зі списку здійснюється відновлення обігу цінних паперів емітента шляхом прийняття Комісією окремого рішення про відновлення обігу цінних паперів.
22 травня 2019 року   позивач повторно звернувся до відповідача з аналогічним листом, до якого додав копії річної фінансової звітності за 2018 рік, протоколу перевірки даних №74448 від 24.04.2019, протоколу контролю даних від 24 квітня 2019 року.
Листом від 02 липня 2019 позивача повідомлено, що за результатами аналіза регулярної річної інформації за 2018 рік, емітент відповідає одній ознаці, визначеної у підпункті 6 пункта 4 Положення № 393.
30 липня 2019 року   позивач знову звернувся до відповідача з листом, у якому зазначив, що згідно з пунктом 7 Положення №393 підставою для прийняття рішення про включення емітента до списку є відповідність емітента щонайменше трьом ознакам, визначеним у пункті 4 цього Положення. З огляду на те, що Товариство відповідає лише одній ознаці, визначеної у підпункті 6 пункту 4 Положення № 393, позивач просив переглянути пакет документів, наданий товариством листом від 22 травня 2019 року, та прийняти відповідне рішення щодо виключення   його зі списка емітентів з ознаками фіктивності та щодо відновлення обігу цінних паперів емітента.
Листом від 08 серпня 2019 відповідач відмовив у виключенні позивача зі списка емітентів з ознаками фіктивності.
Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо прийняття рішення про виключення   ТОВ «Інвестиційні Бізнес Рішення»   зі списка емітентів, що мають ознаки фіктивності, позивач звернувся до суду.
Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову,  суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів на підтвердження усунення всіх ознак, які стали підставою для прийняття Рішення про включення його до списка емітентів, що мають ознаки фіктивності.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на  наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією   та законами України.
Правові засади здійснення державного регулювання ринку цінних паперів та державного контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних в Україні визначено Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 вересня 1996 року №448/96-ВР (далі - Закон України №448/96-ВР).
Відповідно до частини 1 статті 5 цього Закону державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Інші державні органи здійснюють контроль за діяльністю учасників ринку цінних паперів у межах своїх повноважень, визначених чинним законодавством.
На реалізацію покладених на Комісію повноважень, 30 травня 2017 року рішенням №393 затверджено Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.
Пунктом 4 цього Положення закріплено ознаки фіктивності емітента цінних паперів (крім корпоративних інвестиційних фондів).
Відповідно до пункта 7 Положення відповідність емітента (крім страховиків зі страхування іншого, ніж страхування життя) щонайменше трьом ознакам, визначеним у пункті 4 цього Положення є підставою для прийняття рішення про включення емітента до списку (далі - Рішення).
Пунктом 8 Положення №393 закріплено, що на підставі Рішення шляхом прийняття Комісією окремого рішення здійснюється зупинення обігу цінних паперів емітента, крім операцій, пов`язаних із викупом цінних паперів, спадкуванням та правонаступництвом, правочинами, які вчиняються на виконання рішення суду, яке набрало законної сили.
Згідно з пунктом 12 Положення №393 усунення емітентом ознак, які стали підставою для прийняття Рішення (крім ознак, для визначення яких використовується показник капіталізації), є підставою для виключення емітента зі списку.
У разі отримання Комісією документів, що підтверджують усунення ознак, які стали підставою для прийняття Рішення, Комісія здійснює згідно з законодавством відповідну перевірку, та за її результатами у разі підтвердження усунення таких ознак емітент виключається зі списку на підставі відповідного рішення Комісії.
На підставі рішення про виключення емітента зі списку здійснюється відновлення обігу цінних паперів емітента шляхом прийняття Комісією окремого рішення про відновлення обігу цінних паперів.
Аналізуючи наведені норми Положення, колегія суддів приходить до висновку, що пункт 7 закріплює обмеження для суб`єкта владних повноважень - Нацкомфінпослуг для прийняття Рішення, а пункт 12 закріплює обов`язок емітента по усуненню ознак, які стали підставою для прийняття Рішення.
При цьому, закріплення у пункті 7 обов`язкової умови для прийняття Рішення - відповідність емітента щонайменше трьом ознакам, визначеним у пункті 4 Положення №393, жодним чином не звільняє емітента від необхідності усунути всі ці ознаки з метою виключення його зі списка емітентів, що мають ознаки фіктивності. 
Надаючи оцінку доводам позивача про те, що на момент прийняття рішення про включення товариства до списка емітентів, що мають ознаки фіктивності, товариство фактично не відповідало саме трьом ознаками, закріпленим у пункті 4 Положення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається із матеріалів справи, а саме: регулярної річної інформації за 2017 рік, за І та ІІ квартал 2018 року, середньомісячна величина заробітної плати у 2017 році та у двох кварталах 2018 року є більшою від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством. Отже, на момент прийняття рішення про включення позивача до списка емітентів, що мають ознаки фіктивності, ТОВ «Інвестиційні Бізнес Рішення» відповідало двом ознакам, визначеним у пункті 4 Положення №393. 
Разом з тим, згідно з частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
З огляду на зміст наведеної норми процесуального права та зважаючи на те, що вимогою заявленого позову є зобов`язання відповідача відновити обіг цінних паперів позивача, предметом доказування у даній справі є обставини, які свідчать про наявність підстав, з якими закон пов`язує можливість прийняття такого рішення; встановлення факту усунення емітентом ознак, які стали підставою для прийняття рішення про включення позивача до списка емітентів, що мають ознаки фіктивності; перевірка вжиття контролюючим органом заходів щодо перевірки наданих йому документів, що підтверджують усунення ознак та прийняття відповідного рішення, тощо.
При цьому, питання правомірності прийняття рішення про включення емітента до списка не охоплюється предметом даного позову, оскільки таке рішення не є предметом дослідження у справі, а отже суд не має процесуальних повноважень у межах розгляду даної справи здійснювати його правовий аналіз.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12 грудня 2019 року у справі №500/960/19, від 08 жовтня 2019 року у справі №520/3060/19, від 24 вересня 2019 року у справі №825/1109/16.
Також, колегія суддів звертає увагу, що звертаючись із даним позовом до суду, позивач не обгрунтовував його незаконністю рішення про включення товариства до списка емітентів, що мають ознаки фіктивності.
Відповідно до положень частини 1 статті 44 Кодексу адміністративного судочинства України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Отже, відповідні доводи мали бути наведені позивачем в межах строків, закріплених у зазначеній правовій нормі.  
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга позивача не містить.
Відповідно до   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України   рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.      Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи   статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України   визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційні Бізнес Рішення» залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2020 року   залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька

(Повний текс постанови складено 18 червня 2020 року.)