П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3358/19	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 січня 2020 року (суддя Мороз А.О., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 22 січня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 5 вересня 2019 р. №18-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Баштанського управління ГУ ДПС у Миколаївській області з 5 вересня 2019 р.;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 5 вересня 2019 р.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 січня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 5 вересня 2019 р. № 18-о «Про звільнення ОСОБА_1 » Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Баштанського управління ГУ ДПС у Миколаївській області з 5 вересня 2019 р. Стягнуто з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 5 вересня 2019 р. до 22 січня 2020 р. в сумі 47 461,44 грн. (сорок сім тисяч чотириста шістдесят одна гривня сорок чотири копійки), без врахування заробітної плати за один місяць в сумі 10 382,19 грн. (десять тисяч триста вісімдесят дві гривні дев`ятнадцять копійок). Стягнуто з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 10 382,19 грн. (десять тисяч триста вісімдесят дві гривні дев`ятнадцять копійок). Допущено негайне виконання Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді Казанківської державної податкової інспекції Баштанського управління ГУ ДПС у Миколаївській області з 5 вересня 2019 р. та в частині стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 10 382,19 грн. (десять тисяч триста вісімдесят дві гривні дев`ятнадцять копійок), в межах загальної суми стягнення в розмірі 47 461,44 грн. (сорок сім тисяч чотириста шістдесят одна гривня сорок чотири копійки).

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням Головне управління ДПС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норми матеріального права та неправильне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ..

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції не було враховано, що відповідно до ст. 84 ч. 1 п. 3 Закону України «Про державну службу», в редакції чинній на момент звільнення ОСОБА_1 , набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення є підставою для припинення державної служби. Постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 серпня 2019 р. ОСОБА_1 визнана винною у вчинені корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 ч. 1 КУпАП. Отже, апелянт вважає, що у відповідача мались законні підстави для звільнення ОСОБА_1 . Крім того, на думку апелянта, позивач пропустила строки подачі апеляційної скарги, а тому постанова Казанківського районного суду Миколаївської області на день її звільнення набрала законної сили. Крім того, постановою Миколаївського апеляційного суду постанова Казанківського районного суду Миколаївської області залишена без змін, що свідчить про законність дій відповідача по звільненню ОСОБА_1 .

Позивачкою подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що є законним та обґрунтованим.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.
Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів у разі… 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 28 серпня 2019 р. і по день звільнення (5 вересня 2019 р.) ОСОБА_1 займала посаду начальника Казанківської державної податкової інспекції Баштанського управління ГУ ДПС у Миколаївській області (а.с. 15).
5 вересня 2019 р. відповідач видав спірний наказ №18-о «Про звільнення ОСОБА_1 » у зв`язку з постановою Казанківського районного суду щодо притягнення її до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушенням та на підставі листа УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України від 03.09.2019 р. №4790/39/113/02-2019, відповідно до якого державна служба позивача припинена, а ОСОБА_1 звільнена з займаної посади з 5 вересня 2019 р., відповідно до п. 3 п. 1 ст. 84 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII «Про державну службу» (а.с. 16).

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу від 5 вересня 2019 р. №18-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення її на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Баштанського управління ГУ ДПС у Миколаївській області з 5 вересня 2019 р. підлягають задоволенню, оскільки на момент звільнення ОСОБА_1 не малось рішення суду, яке набрало законної сили, відповідно, у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.
Правовою підставою для звільнення позивача вказано ст. 84 ч. 1 п. 3 Закону України «Про державну службу».
Відповідно до вказаної норми, в редакції, чинній на час звільнення позивача, підставами для припинення державної служби у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеженням є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.
Таким чином суд першої інстанції слушно виходив з того, що для звільнення державного службовця за цією нормою Закону України «Про державну службу» суб`єкт владних повноважень повинен не тільки отримати рішення суду про притягнення особи до адміністративної відповідальності, але й пересвідчитись в тому, що таке рішення суду набрало законної сили.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 серпня 2019 р. у справі №478/1270/19 ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 ч. 1 КУпАП (несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) та закрито провадження у справі в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-6 ч. 2 КУпАП (неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані), у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення (а.с. 17-20).
Саме з наявністю цієї постанови відповідач пов`язав своє право на звільнення позивача на підставі ст. 84 ч. 1 п. 3 Закону України «Про державну службу».
Проте, ст. 294 КУпАП визначено, що постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 цього Кодексу. Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову. Місцевий суд протягом трьох днів надсилає апеляційну скаргу разом із справою у відповідний апеляційний суд. Апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 на постанову Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 серпня 2019 р. по справі №478/1270/19 розглянута, та винесено постанову Миколаївського апеляційного суду від 7 листопада 2019 р., якою з апеляційну скаргу залишено без задоволення (а.с. 50-56).
Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зауважено, щодо питання дотримання апелянтом строків на подачу апеляційної скарги вирішує виключно суд апеляційної інстанції і перевірка цих обставин виходить за межі компетенції адміністративного суду в цій справі, так як фактично дорівнює втручанню в процесуальну діяльність іншого суду та ревізуванню його висновків.
Сам факт того, що Миколаївський апеляційний суд прийняв апеляційну скаргу позивача на постанову Казанківського районного суду Миколаївської області до свого провадження та розглянув її по суті, свідчить про те, що даний суд дійшов висновку про дотримання позивачем строків апеляційного оскарження.
За приписами ст. 294 КУпАП, постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Постанова Казанківського районного суду Миколаївської області прийнята 21 серпня 2019 р. і відповідно до наведених норм КУпАП, набрала законної сили після її перегляду Миколаївським апеляційним судом 7 листопада 2019 р. В той же час, звільнення ОСОБА_1 відбулось 5 вересня 2019 р., тобто в період часу, коли постанова суду, яка була підставою для звільнення позивача, не набрала законної сили.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскільки відповідно до ст. 84 ч. 1 п. 3 Закону України «Про державну службу», підставою для припинення державної служби, є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення та на момент звільнення ОСОБА_1 не малось рішення суду, яке набрало законної сили, відповідно, у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача, а тому вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу від 5 вересня 2019 р. №18-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення її на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Баштанського управління ГУ ДПС у Миколаївській області з 5 вересня 2019 р., підлягають задоволенню.
Крім того колегія судів відхиляє аргумент апеляційної скарги щодо того, що постановою Миколаївського апеляційного суду постанова Казанківського районного суду Миколаївської області була залишена без змін, що свідчить про законність дій відповідача по звільненню ОСОБА_1 .
Так, ч. 2 ст, 84 Закону України «Про державну службу» встановлено, що у випадках, зазначених у пунктах 1-4 частини першої цієї статті, суб`єкт призначення зобов`язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення факту, передбаченого цією статтею, якщо інше не встановлено законом, а у випадку, зазначеному у пункті 5 частини першої цієї статті, - у порядку, визначеному статтею 32 цього Закону.
При цьому спеціальним законом в сфері протидії корупції на сьогодні є ЗУ «Про запобігання корупції», в ч. 2 ст. 65 якого зазначено про те, що особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
При цьому ст. 24 КУпАП, передбачає за вчинення адміністративних правопорушень лише адміністративні стягнення, до яких також віднесено позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. За таких обставин інша частина статті 65 ЗУ «Про запобігання корупції» стосується саме адміністративних правопорушень, в т. ч. вчинених за статтею 172-6 КУпАП (за якою притягнуто до відповідальності позивача), яка теж передбачає такий вид відповідальності за вчинене правопорушення, пов`язане із корупцією, як позбавлення права обіймати псині посади або займатися певною діяльністю.
Але ж Постановою Казанківського районного суду Миколаївської області до позивача не застосовувалася позбавлення права обіймати псині посади або займатися певною діяльністю.
Окрім того, 02.10.2019 р. Законом №140-ІХ до підпункту 3 ч. 1 ст. 84 Закону України «Про державну службу» було внесено зміни, які набрали чинності 18.10.2019 р., тобто вже після подачі позову позивачем, відповідно до яких, підставами для припинення державної служби у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеженням є: «набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за пов`язане з корупцією правопорушення, яким на особу накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функції держави або місцевого самоврядування».
Тобто в новій редакції п. 3 ст. 84 Закону законодавець пов`язує право звільнити державного службовця виключно з наявністю судового рішення про позбавлення його права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. Але ж такого рішення відносно позивача не існує.
При цьому в даному випадку внесені зміни до Закону повністю розповсюджуються на спірні правовідносини в даній справі, оскільки стосуються пом`якшення відповідальності особи. Адже згідно ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Також заслуговує уваги аргумент відзиву позивача на апеляційну скаргу щодо процедури звільнення як виду дисциплінарної відповідальності. Так, позивач обґрунтовано звертає наголошує на тому, що відповідно розділу VIII ЗУ «Про державну службу» до дисциплінарної відповідальності державного службовця можливо притягнути виключно через проходження процедури, виписаної в ст. 64-77 Закону, а саме, після заведення дисциплінарної справи, отримання пояснень від особи, її ознайомлення із матеріалами дисциплінарної справи, пропозицій дисциплінарної комісії тощо.
Очевидно, що під час звільнення позивача відповідач проігнорував вищезазначені положення закону, а тому звільнення є протиправним, адже не дотримана вищевказана процедура звільнення.
Відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Порядок розрахунку середнього заробітку визначений постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку розрахунку середньої заробітної плати» від 8 лютого 1995 №100.
Відповідно до п. 2 цього Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно наданої відповідачем довідки, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарних місяці перед звільненням складає 494,39 грн. (а.с. 59).
Станом на день розгляду справи, кількість робочих днів, за які необхідно стягнути кошти, становить 96 днів (вересень 2019 р. - 18 робочих днів, жовтень 2019 р. - 22 робочих дні, листопад 2019 р. - 21 робочий день, грудень 2019 р. - 21 робочий день, січень 2020 р. до дня прийняття судом рішення - 14 робочих днів). Таким чином, сума стягнення за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 47 461,44 грн. (96*494,39=47 461,44), а сума стягнення за 1 місяць складає 10 382,19 грн. (21*494,39=10 382,19).
Відповідно до ст. 371 ч. 1 п. 2-3 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, рішення суду в частині стягнення 10 382,19 грн. середнього заробітку за один місяць та про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Баштанського управління ГУ ДПС у Миколаївській області підлягає негайному виконанню.
Слід наголосити на тому, що частинами 1 та 2 статті 2 КАС України установлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень збоку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував.
У зв`язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення відповідача щодо звільнення позивача не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняте без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням прав позивача.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 січня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В. Осіпов