ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2020 року	Львів	Справа № 1.380.2019.003312 пров. № А/857/479/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                        Пліша М.А.,
суддів                                                             Шинкар Т.І., Ільчишин Н.В.,
за участю секретаря судового засідання                    Федак С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року (головуючий суддя Сидор Н.Т., м. Львів) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії, -
В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» звернулося в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради від 03.06.2019 № 2401-3541; зобов`язати Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради видати ТОВ «Винарня Рум» паспорт відкритого літнього майданчика по вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові відповідно до принципу мовчазної згоди.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року позов задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, що полягає у неприйнятті рішення за результатами розгляду звернень позивача (реєстраційний № 2-9820/АП-0004 від 29.03.2019 та реєстраційний № 2-12118/АП-2401 від 17.04.2019) щодо погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові. Зобов`язаноУправління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради видати товариству з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» Паспорт відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові відповідно до принципу мовчазної згоди. В задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради від 03.06.2019 № 2401-3541 відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Ринок, 1, ідентифікаційний код 26256694) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» (79008, м. Львів, вул. Лесі Українки, 18/4, ідентифікаційний код 38820955) 960 (дев`ятсот шістдесят) гривень 50 коп. судових витрат.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що воно винесене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року і прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до інформаційної картки надання паспорта на встановлення відкритого літнього майданчика, затвердженої наказом управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради №5 від 12.03.2018, надання паспорта на встановлення відкритого літнього майданчика є адміністративною послугою, суб`єктом надання адміністративної послуги визначено управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради. Відповідно до п. 7 інформаційної картки вказано акти законодавства, що регулюють порядок та умови надання адміністративної послуги, а саме: Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», ухвала міської ради від 16.02.2012 №1266 «Про внесення змін до ухвали міської ради від 05.03.2009 №2452», ухвала Львівської міської ради від 14.07.2016 №777 «Про розмежування повноважень між виконавчими органами Львівської міської ради».
Львівською міською радою ще 16.02.2012 прийнято ухвалу «Про внесення змін до ухвали міської ради від 05.03.2009 №2452», якою керуючись Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про благоустрій населених пунктів», «Про внесення змін до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», з метою приведення Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності до діючих норм чинного законодавства України ухвалено внести зміни до ухвали міської ради від 05.03.2009 № 2452 «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності», замінивши слова «Дозвіл на встановлення відкритого літнього майданчика» словами «Паспорт відкритого літнього майданчика».
Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності і встановлення порядку діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та державних адміністраторів, регулює Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
У частині 1 статті 4-1 вказаного Закону визначено, що порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними (регіональними, місцевими) органами встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням відповідного дозвільного органу, погодженим з уповноваженим органом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням за погодженням з територіальними (місцевими) органами центральних органів виконавчої влади, що здійснюють регулювання у відповідній сфері, та територіальними органами уповноваженого органу, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.
Оскільки видача документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування і встановлюється їх рішенням, для правильного вирішення справи необхідним є з`ясування яким саме рішенням Львівської міської ради на час спірних правовідносин регулювалось вказане питання.
Так, відповідно до Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 № 2452 визначено, що керуючись Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про благоустрій населених пунктів» ухвалила затвердити Порядок отримання паспортів відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності.
Отже, отримання паспорту на розміщення викритого літнього майданчика не є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», відтак, на дану процедуру не поширюються норми зазначеного закону та принцип мовчазної згоди, який передбачений лише у відповідності до цього закону.
Також, рішенням Галицького районного суду м. Львова від 20.10.2016, що набрало законної сили відповідно до ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 09.03.2017 у справі за адміністративним позовом адвоката Кириєвського Олега Борисовича в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» до Управління архітектури Департаменту містобудування Львівської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, встановлено, що Порядком жодним чином не встановлено вимог щодо форми, у якій приймається рішення про скасування дозволу, а відтак відсутні підстави вважати, що оскаржуване рішення прийнято з недотриманням таких вимог.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
За таких обставин, апелянт вважає, що посилання суду на те, що в матеріалах справи відсутній акт індивідуальної дії, яким було б скасовано паспорт, а наявне лише повідомлення у формі листа, яке оскаржуване позивачем є безпідставним та необгрунтованим.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
18.05.2020р. на електронну адресу апеляційного суду надійшло повторне клопотання апелянта про відкладення розгляду справи із покликанням на запровадження в Україні карантину.
За результатами розгляду вказаного клопотання колегія суддів ухвалила його відхилити, оскільки будь-якого обґрунтування неможливості явки до суду апелянта не наведено.
Поверхневі та загальні покликання на умови карантину зі сторони апелянта не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист № 9рс-186/20 від 16.03.2020р.) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін (їх представників). Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останніми не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо не заявлено.
В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.  
Судом першої інстанції встановлено, що згідно зі звернень реєстраційний № 2-9820/АП-0004 від 29.03.2019 та № 2-12118/АП-2401 від 17.04.2019 позивач звертався до відповідача через Центр надання адміністративних послуг м. Львова з питання погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчику на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові. Листом від 03.06.2019 № 2401-3541 Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради надало ТОВ «Винарня Рум» відповідь за результатами звернень позивача, які зареєстровані відділом «Центру надання адміністративних послуг» від 29.03.2019 № 2-9820/АП-0004 та від 17.04.2019 № 2-12118/АП-2401, а саме. 
Звернення позивача розглянуті комісією зі встановлення відкритих літніх майданчиків, засідання якої відбулися 15.04.2019, 22.04.2019 та 20.05.2019. 
Комісією зі встановлення відкритих літніх майданчиків від 22.04.2019 (протокол № 10) прийнято рішення погодити проект та видати Паспорт на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 при умові дотримання режиму роботи.
Відповідно до «Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові», затвердженого ухвалою міської ради № 2452 від 05.03.2009 у період візування та оформлення документів ТОВ «Винарня Рум», надійшло шість скарг мешканців щодо порушення режиму роботи закладу, режиму тиші у вечірній та нічний час. Додатково, Галицькою районною адміністрацією зафіксовано самовільне встановлення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові, про що складено акт від 06.05.2019 № 35-2019.
Беручи до уваги згадані порушення ТОВ «Винарня Рум», комісія зі встановлення відкритих літніх майданчиків від 20.05.2019 протокол № 12 прийняла рішення скасувати рішення від 22.04.2019 та відмовити у погодженні проекту та видачі Паспорту на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові.
Розглядаючи спір суд першої інстанції, вірно врахував, що п. 1.3 Порядку отримання дозволів на встановлення літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженим ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 за №2452, паспорти відкритих літніх майданчиків видає управління архітектури департаменту містобудування на підставі позитивних висновків комісії з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків (надалі - комісія), склад якої затверджується ухвалою міської ради.
Відповідно до п. 2.3.1 цього Порядку № 2452 у разі позитивного вирішення питання управління архітектури департаменту містобудування передає весь пакет документів у Львівське комунальне підприємство «Відділ архітектурно-проектних робіт та оцінки землі». Львівське комунальне підприємство «Відділ архітектурно-проектних робіт та оцінки землі» впродовж 5 робочих днів виконує фактичні обміри місця розташування літнього майданчика (з обов`язковим інформуванням заявника про час проведення обмірів та взяттям його візи за результатами обмірів), виготовляє план прив`язки (без території шириною 1 м за периметром для його обслуговування, при цьому згадана територія закріпляється за власником для її прибирання та утримання у належному санітарному стані) та готує архітектурно-художні вимоги щодо естетичного оформлення майданчика для виготовлення проекту літнього майданчика ліцензованою проектною організацією.
Відповідно до п. 2.5 цього Порядку, після розгляду комісією та отримання архітектурно-художніх вимог управління архітектури департаменту містобудування заявник через ліцензовану проектну організацію розробляє проект літнього майданчика, який містить:
2.5.1. Погоджену з управлінням архітектури департаменту містобудування схему прив`язки об`єкта на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500.
2.5.2. План благоустрою майданчика у масштабі 1:100.
2.5.3. Креслення фасадів об`єкта з паспортом кольорового опорядження у масштабі 1:50.
2.5.4. План у масштабі 1:50.
2.5.5. Розгортку літнього майданчика з прив`язкою до фасаду у масштабі 1:100
2.5.6. Обладнання майданчика і пропозиції з його озеленення та освітлення.
2.5.7. Текстові матеріали з обґрунтуванням естетичного вигляду об`єкта
Відповідно до п. 2.6 Порядку, виконаний та попередньо узгоджений відповідно до архітектурно-художніх вимог проект заявник подає до управління "Дозвільний офіс". У разі встановлення літнього майданчика у межах історичного ареалу до проекту додається погодження управління охорони історичного середовища.
22.04.2019 (протокол № 10) комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків прийнято рішення погодити проект та видати Паспорт на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18.
Порядок № 2452 зазначає, а саме п. 2.3.1, що відповідач у разі позитивного вирішення питання комісією з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків (а таке позитивне вирішення мало місце 22.04.2019 протокол № 10) вчиняє дії, наведені у п. 2.3.1, а саме передає весь пакет документів у Львівське комунальне підприємство «Відділ архітектурно-проектних робіт та оцінки землі» для виготовлення плану прив`язки та архітектурно-художніх вимог.
Як з`ясовано судом першої інстанції, що план (схема) прив`язки відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 погоджено заступником директора департаменту, начальником управління архітектури та урбаністики, головним архітектором міста департаменту містобудування Чаплінським Ю.М. Чаплінським Ю.М. затверджено архітектурно-художні вимоги (АХВ) № 13-АХВ на розробку проекту влаштування відкритого літнього майданчика та благоустрою прилеглої території. У відповідності до п. 2.5 Порядку № 2452, позивачем через ліцензовану проектну організацію розроблено проект літнього майданчика. У відповідності до п. 2.6 Порядку № 2452, позивачем отримано погодження управління охорони історичного середовища.
Листом від 11.04.2019 № 0004-818 Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради повідомило позивача, що, розглянувши його звернення та матеріали щодо влаштування відкритого літнього майданчика біля закладу ресторанного господарства за адресою вул . Лесі Українки, 18, не заперечує щодо розміщення тимчасового літнього майданчика площею 12,00 кв.м. біля існуючого кафе за вказаною адресою, а саме розміщення майданчика на існуючому замощенні (без влаштування будь-яких подіумів чи настилів), встановлення сонцезахисних елементів майданчика у вигляді навісної маркізи з тентовим накриттям без використання фірмових брендів та без стаціонарного каркасу у вигляді металевих опор, закріплених до тротуарного покриття, встановлення в межах майданчика декоративних квіткарок з живими квітами (а. с. 15).
Порядок № 2452 передбачає, а саме п. 2.7, адміністратор управління «Дозвільний офіс» не пізніше наступного робочого дня після отримання проекту літнього майданчика передає його для розгляду в управління архітектури департаменту містобудування. До проекту літнього майданчика адміністратор управління «Дозвільний офіс» додає погоджувальний лист проходження заяви про надання дозволу на розміщення відкритого літнього майданчика.
У відповідності до п. 2.8 Порядку, Управління архітектури департаменту містобудування протягом 5-ти робочих днів забезпечує:
2.8.1. Перевірку проекту літнього майданчика на відповідність архітектурно-художнім вимогам та підготовку висновку про погодження проекту.
2.8.2. Підготовку 2-х примірників паспорта відкритого літнього майданчика відповідно до рішення комісії .
Суд вірно вважав, що позивач вчинив усі дії, що передбачені Порядком № 2452. 
22.04.2019 (протокол № 10) прийнято рішення погодити проект та видати позивачу Паспорт на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 при умові дотримання режиму роботи. 
Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, отримавши зазначене вище погодження комісії із встановлення відкритих літніх майданчиків, всупереч Порядку № 2452, повторно виніс питання на розгляд комісії з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків, яка в свою чергу на засіданні від 20.05.2019 (протокол № 12) скасувала своє рішення про погодження проекту та видачі паспорту на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18. В оскаржуваному рішенні зазначено, що комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків скасовано своє попереднє погодження,  беручи до уваги шість скарг мешканців щодо порушення режиму роботи закладу, режиму тиші у вечірній та нічний час, а також зафіксоване Галицькою районною адміністрацією самовільне встановлення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18, про що складено акт від 06.05.2019 № 35-2019.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, повторно винісши питання на розгляд комісії із встановлення відкритих літніх майданчиків, так і комісія із встановлення відкритих літніх майданчиків, скасовуючи своє рішення про погодження проекту та видачу паспорту на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18, вийшли за межі своїх повноважень, оскільки Положенням Про Управління та Порядком № 2452 їм не надано таких повноважень.
Згідно Порядку № 2452, а саме п.2.3, управління архітектури департаменту містобудування виносить питання на розгляд комісії, за результатами розгляду якої протягом 7 робочих днів приймає одне з рішень, визначених у пп. 2.3.1 та пп.2.3.2 Порядку. В той час як комісія 22.04.2019 приймає рішення про погодження проекту та видачі Паспорта і 20.05.2019 скасовує своє рішення від 22.04.2019 та відмовляє у погодженні проекту та видачі Паспорта, при цьому ще й поза строками, передбаченими Порядком.
Порядок № 2452 містить розділ 5 «скасування паспорта відкритого літнього майданчика», яким передбачено вичерпні підстави скасування паспорта, а не рішення про погодження проекту та видачі паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика.
Також п. 2.4 Порядку № 2452 містить виключні підстави для відмови у наданні дозволу на влаштування літнього майданчика. 
Виключними підставами для відмови у наданні дозволу на влаштування літнього майданчика є:
2.4.1. Розміщення літнього майданчика на:
1) пішохідних доріжках, тротуарах та алеях, якщо це перешкоджає вільному руху пішоходів (при влаштуванні літнього майданчика на тротуарі його прохідна ширина повинна залишатися не меншою ніж 1,5 м);
2) проїжджій частині вулиць і доріг;
3) зелених насадженнях;
4) пішохідній зоні центральної частини міста без збереження проїзду автотранспорту спеціальних служб.
2.4.2. Загроза безпеці людей у разі влаштування літнього майданчика.
2.4.3. Відсутність або невідповідність законодавству одного з документів для отримання дозволу на розміщення літнього майданчика, зазначених у пункті 2.1 цього Порядку.
2.4.4. Не усунені порушення цього Порядку (самовільно встановлені    відкриті літні майданчики; діяльність без відповідних дозволів інших об`єктів суб`єкта підприємницької діяльності, який звернувся для отримання дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика; не своєчасний демонтаж відкритого літнього майданчика чи його елементів).
Однак, п.п. 2.4.4 п.2.4 Порядку містить підставу для відмови у наданні дозволу на влаштування літнього майданчика, таку як самовільно встановлені відкриті літні майданчики.
Згідно матеріалів справи Галицькою районною адміністрацією зафіксовано самовільне встановлення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня РУМ» на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові. Ці відомості взяті до уваги комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків при повторному розгляді питання щодо надання дозволу позивачу на встановлення відкритого літнього майданчика, що зроблено вже поза межами повноваження комісії. Однак такі відомості не були взяті до уваги відповідачем.
Згідно оскаржуваного рішення, відповідач Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради описує, що звернення позивача щодо погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові були розглянуті комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків, що комісією прийнято рішення погодити проект та видати Паспорт, що комісією прийнято рішення скасувати своє рішення про погодження та як наслідок комісією відмовлено у погодженні проекту та видачі Паспорта. При цьому, не зазначає, яке рішення прийнято Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради.
Порядок № 2452, передбачає, а саме п.п.2.3.2 п.2.3, що за наявності документів, передбачених у пункті 2.1 цього Порядку, управління архітектури департаменту містобудування виносить питання на розгляд комісії, за результатами розгляду якої протягом 7 робочих днів у разі негативного вирішення питання надає заявнику аргументовану відмову у дозволі на розміщення літнього майданчика та повертає всі подані заявником документи до управління «Дозвільний офіс». Після усунення підстав, які стали причиною для відмови у дозволі на розміщення літнього майданчика, заявник має право повторно звернутися за отриманням дозволу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення не є рішенням, яке у відповідності до Порядку № 2452 приймає Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради за результатами поданих позивачем документів на отримання паспорта на розміщення відкритого літнього майданчику, а є відповіддю, в якій наведено, які дії по розгляду звернень позивача вчинено комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків, а тому підставно вважав, що в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, слід відмовити.
Суд вірно зазначив, що відповідно до відповідно до принципу мовчазної згоди, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено.
Механізм застосування принципу мовчазної згоди визначений ч. 6 ст. 4-1 Закону № 2806-IV, а саме: у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.
Диспозицією ч. 6 ст. 4-1 Закону № 2806-IV передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов`язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі) тобто через свою бездіяльність, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.
Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.
При цьому дії дозвільного органу, які пов`язані з несвоєчасним направленням суб`єкту господарювання рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру, не створюють для нього (суб`єкта) ніяких правових наслідків, оскільки виконання таких дій дозвільним органом здійснюється з порушенням умов, зазначених у диспозиції абзацу 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 2806-IV.
Таким чином, право суб`єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв`язку із направленням дозвільним органом рішення про відмову у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, встановлених абзацом 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 2806-IV.
Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Розкриваючи критерій ефективності способу захисту порушеного права платника, Верховний Суд у постанові від 16 вересня 2015 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Аскоп-Україна» до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що слід зобов`язати відповідача видати ТОВ «Винарня Рум» паспорт відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові.
Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права. 

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року по справі № 1.380.2019.003312 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 Т.І. Шинкар
                                                                                          Н.В. Ільчишин
повний текст складено 20.05.2020