ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2229/20 Справа № 176/2168/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Гусейнов К. А. Суддя у 2-й інстанції - Каратаєва Л. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Каратаєвої Л.О.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.,
 
за участю секретаря судового засідання – Літвінової А.Г.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства комерційний банк “ПриватБанк” на заочне рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року по справі за позовом акціонерного товариства комерційний банк “ПриватБанк” до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, - 

                                В С Т А Н О В И Л А:

09 вересня 2019 року АТ КБ “ПриватБанк” звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості. Просив стягнути з відповідача ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором №б/н від 25.10.2010 року на загальну суму 49535,22 грн. та судові витрати по справі (а.с.3-5). 
Заочним рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019  року у задоволенні позовних вимог АТ КБ “ПриватБанк” до  ОСОБА_1  про стягнення заборгованості відмовлено (а.с.43-45).
Не погодившись з рішенням суду, АТ КБ “ПриватБанк” звернулося до суду з апеляційною скаргою. Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. Вирішити питання судових витрат (а.с.48-52).
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що 25.10.2010 року, Відповідач з метою отримання банківських послуг звернувся до ПАТ КБ «ПриватБанк», правонаступником якого у свою чергу є АТ КБ «ПриватБанк» та, підписавши відповідну анкету-заяву про приєднання до Умов і Правил надання банківських послуг у «Приватбанк», отримав кредитну карту, бажаний кредитний ліміт в заяві відсутній. 
Відповідач підтвердив свою згоду на те, що підписана ним заява разом з Пам`яткою клієнта, Умовами та Правилами надання банківських послуг а також Тарифами, становить між ним та банком договір про надання банківських послуг. Він ознайомився та згоден з Умовами та Правилами надання банківських послуг, які були надані йому для ознайомлення в письмовому вигляді, про що свідчить його підпис в анкеті-заяві. Однак, дана анкета-заява не містить будь-яких даних про суму кредиту чи кредитного ліміту, даних про видачу кредитної картки, її виду та строку дії (а.с.9 зворот).
Як вбачається з двох розрахунків заборгованості, у ОСОБА_1 , станом на 03.06.2019 року, виникла заборгованість по кредитному договору в сумі 49535,22 грн., з яких: 0,00 – заборгованість за тілом кредиту, 3236,18 грн. – заборгованість за простроченим тілом кредиту, 0,00 грн. заборгованість за нарахованими відсотками, 39964,03 грн. – нарахована пеня за прострочене зобов`язання, 3500 грн. – нараховано пені за несвоєчасність сплати боргу на суму від 100 грн., а також штрафи відповідно до пункту 2.1.1.7.6 Умов та правил надання банківських послуг: 500,00 грн. – штраф (фіксована частина); 2335,01 грн. – штраф (процентна складова).
Однак, дані розрахунки не є первинними документами та не містять відокремленого, чистого розміру заборгованості (тіла кредиту). До того ж поданий суду розрахунок заборгованості позивач не пояснює жодними умовами договору та обставинами справи, а тому переконатись в його правильності у суду не має можливості. Крім цього, розрахунок заборгованості не містить даних про вид та номер платіжної картки чи номер розрахункового рахунку, не підписаний особами, повноважними на здійснення фінансового обліку та звітності, не засвідчений в установленому законом порядку.
Доказів того, що відповідач був проінформований про зміни умов кредитування з використанням кредитної картки, позивач суду не надав, а також не зазначив, коли саме такі зміни відбулись та в чому вони виразились.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що у відповідача відсутня заборгованості за основним кредитним зобов`язанням («тілом» кредиту), що становить 0,00 грн., як зазначено в позовній заяві, а так само відсутність заборгованості за відсотками по кредиту (0,00 грн.) та вважав, що позивач не надав належних і допустимих доказів на підтвердження правомірності і правильності нарахування Відповідачу заборгованості за пенею і штрафом, оскільки розмір цих платежів визначається у відсотках до основної заборгованості і прямо залежить від розміру останньої.
Колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції. 
Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).
Частиною 2 ст. 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Істотними умовами кредитного договору відповідно до змісту ч. 1 ст. 638 та ст. 1054 ЦК України є умови про мету, суму і строк кредиту, умови і порядок його видачі і погашення, розмір, порядок нарахування та виплата процентів, відповідальність сторін.
Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (ст. 1055 ЦК України).
Згідно із ч. 1 ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
За змістом ст. 634 цього Кодексу договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
У переважній більшості випадків застосування конструкції договору приєднання його умови розроблює підприємець (в даному випадку АТ КБ «ПриватБанк»). Оскільки умови договорів приєднання розробляються банком, тому повинні бути зрозумілі усім споживачам і доведені до їх відома, у зв`язку із чим банк має підтвердити, що на час укладення відповідного договору діяли саме ці умови, а не інші. Тому з огляду на зміст ст. 633,634 ЦК України можна вважати, що другий контрагент (споживач послуг банку) лише приєднується до тих умов, з якими він ознайомлений.
За змістом ст. 1056-1 ЦК України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.
Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Згідно зі ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
За змістом ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частинами 1, 2 ст. 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Згідно із ч. 1 ст. 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 цього Кодексу.
Позивач, обґрунтовуючи право вимоги, в тому числі розмір заборгованості і порядок нарахування, крім самого розрахунку кредитної заборгованості, посилався на витяг з Умов та правил надання банківських послуг в ПриватБанку ресурс: Архів Умов та правил надання банківських послуг розміщені на сайті: https://privatbank.ua/terms/, як невід`ємні частини спірного договору.
При цьому, матеріали справи не містять підтверджень, що саме ці витяг з Тарифів та витяг з Умов розуміла відповідач та ознайомилась і погодилась з ними, підписуючи заяву-анкету про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг ПриватБанку, а також те, що вказані документи на момент отримання відповідачем кредитних коштів взагалі містили умови, зокрема саме зазначені в цих документах, що додані банком до позовної заяви розмірах і порядку нарахування.
Крім того, роздруківка із сайту позивача належним доказом бути не може, оскільки цей доказ повністю залежить від волевиявлення і дій однієї сторони (банку), яка може вносити і вносить відповідні зміни в Умови та правила споживчого кредитування.
До такого висновку дійшов і Верховний Суд України у постанові від 11 березня 2015 року (провадження № 6-16цс15).
В даному випадку також неможливо застосувати до вказаних правовідносин правила ч. 1 ст. 634 ЦК України за змістом якої - договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому, оскільки Умови та правила надання банківських послуг, що розміщені на офіційному сайті позивача (www.privatbank.ua) неодноразово змінювалися самим АТ КБ «ПриватБанк» у період - з часу виникнення спірних правовідносин (жовтень 2010 року) до моменту звернення до суду з указаним позовом (вересень 2019 року), тобто кредитор міг додати до позовної заяви витяг з Умов і правил надання банківських послуг у будь-яких редакціях, що найбільш сприятливі для задоволення позову.
За таких обставин та без наданих підтверджень про конкретні запропоновані відповідачу Умови та правила банківських послуг, наданий банком витяг з Умов та правил надання банківських послуг не може розцінюватися як стандартна (типова) форма, що встановлена до укладеного із відповідачем кредитного договору, оскільки достовірно не підтверджує вказаних обставин.
Надані позивачем Умови та правила надання банківських послуг, з огляду на їх мінливий характер, не можна вважати складовою кредитного договору й щодо будь-яких інших встановлених ними нових умов та правил, чи можливості використання банком додаткових заходів, які збільшують вартість кредиту, чи щодо прямої вказівки про збільшення прав та обов`язків кожної із сторін, якщо вони не підписані та не визнаються позичальником, а також, якщо ці умови прямо не передбачені, як у даному випадку - в анкеті-заяві позичальника, яка безпосередньо підписана останнім і лише цей факт може свідчити про прийняття позичальником запропонованих йому умов та приєднання як другої сторони до запропонованого договору.
За таких підстав банк не довів, що саме надані ним Умови є складовою кредитного договору і що саме ці Умови відповідач мав на увазі, підписуючи анкету-заяву позичальника та відповідно брав на себе саме на цих Умовах зобов`язання щодо сплати неустойки в разі порушення зобов`язання з повернення кредиту.
Така правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 342/180/17, провадження № 14-131цс19.
Реалізація принципу змагальності в цивільному процесі та доведення сторонами перед судом переконливості поданих доказів є конституційною гарантією (ст. 129 Конституції України).
За правилами ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням процесуальних дій. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі. Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності-достатніми. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Виходячи із встановленого ст. 13 ЦПК України принципу диспозитивності цивільного судочинства суд розглядає справу не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Обов`язок щодо оцінки доказів, які є в справі, покладається на суд.
За правилами ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) у відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
До позовної заяви позивачем додані: розрахунок заборгованості, анкета-заява відповідача без зазначення розміру кредитного ліміту, а також додано Умови та правила, які не підписані відповідачем.
У позовній заяві позивач, посилаючись на поданий ним розрахунок заборгованості, зазначав, що взяті на себе зобов`язання за кредитним договором відповідач не виконує належним чином, у зв`язку з чим, станом на 03 червня 2019 року, має заборгованість у розмірі 49535,22 грн., з яких: 0,00 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 3236,18 грн. – заборгованість за простроченим тілом кредиту; 0,00 грн. – заборгованість за нарахованими відсотками; 39964,03 - нарахована пеня за прострочене зобов`язання; 3500 грн. – нараховано пені за несвоєчасність сплати боргу на суму від 100 грн.; а також штрафи відповідно до пункту 2.1.1.7.6 Умов та правил надання банківських послуг: 500 грн. – штраф (фіксована частина); 2335,01 грн. – штраф (процентна складова).
В позовній заяві позивачем зазначено, що відповідач отримала кредитний ліміт в сумі 2500 грн.. Разом з тим, в розрахунку заборгованості вказано, що позивач сплатила заборгованість за тілом кредиту – 1270,53 грн.. Заборгованість за тілом кредиту та за відсотками за користування кредитом відсутня.
Разом з тим зазначає, що прострочена заборгованість за тілом кредиту – 3236 грн.18 коп..
Виходячи з приписів параграфів 1, 2 глави 71 ЦК України, нарахування відсотків здійснюється виключно на поточне та/або прострочене тіло кредиту.
В розрахунок з 01 червня 2015 року включена графа «Відсотки погашені за рахунок кредиту». В позовній заяві позивач посилався на те, що відповідно до 2.1.1.12.2 Умов та правил надання банківських послуг якщо на дату нарахування процентів клієнт використав всю суму кредиту, то збільшується розмір кредиту на розмір боргових зобов`язань за кредитом, що мали місце на дату нарахування процентів, однак в підписаній відповідачем заяві — анкеті, така згода відсутня.
Відповідно до ст.534 ЦК України у разі недостатності сум проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: 1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов`язані з одержанням виконання; 2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; 3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.
Аналогічні вимоги щодо черговості погашення заборгованості, що виникає в клієнтів позивача, визначено пунктом 2.1.6.11 ''Умов і Правил надання банківських послуг'' до яких приєдналася відповідач, підписавши анкету-заяву та копія яких додана до позовної заяви. Цим пунктом передбачено погашення на які посилається позивач. Цим пунктом передбачено погашення сум дозволеного овердрафта вже після погашення відсотків та всіх інших складових заборгованості.
З урахуванням положень ст. 534 ЦК України та пункту 2.1.6.11. ''Умов і Правил надання банківських послуг'', наявність у відповідача заборгованості за пенею і штрафом можлива лише за наявності основної заборгованості за кредитом (''тілом'' кредиту), яка, згідно з позовною заявою складає 0,00 грн.
Якщо у відповідача відсутня заборгованість за ''тілом'' кредиту, за відсотками за користування кредитом, то відсутні підстави для нарахування неустойки (пені, штрафу), що нараховується у відсотках лише до сум невиконаного грошового зобов`язання.
Не може бути нарахована прострочена заборгованість тіла кредиту у разі відсутності взагалі заборгованості за тілом кредиту.
Такі обставини свідчать, що банком на підтвердження розміру заборгованості надано неналежні розрахунки, які ґрунтуються на не підписаних відповідачем Умовах та правилах надання банківських послуг та виходять за межі укладеної між банком на відповідачем письмової домовленості.
Крім того, Банком нарахована неустойка у вигляді пені за прострочення зобов`язання та пені за несвоєчасність сплати боргу на суму від 100 грн., а також у вигляді штрафу за прострочення більш ніж на 30 днів.
Одночасне застосування неустойки за одне й те саме порушення - строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених в ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне й те саме порушення.
Аналізуючи надані позивачем розрахунки заборгованості за правилами ст.89 ЦПК України суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності заборгованості та її розміру.
Іншого розрахунку заборгованості за кредитним договором з урахуванням підписаних відповідачем умов та усуненням протиріч в розрахунку позивач до суду першої інстанції не надав. Сам суд зробити такий розрахунок не зміг, оскільки неправильність розрахунку позивача полягає не в арифметичних діях, а в принципах та підставах нарахування боргу, що безумовно впливає на його розмір, який не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції щодо недоведеності позовних вимог, не спростовують, а зводяться до неврахування судом першої інстанції Умов та правил надання банківських послуг ПриватБанку, щодо яких є правова позиція Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року та до переоцінки доказів у справі, однак підстави для переоцінки доказів апеляційним судом відповідно до ст.367 ЦПК України відсутні.
Не надано належного розрахунку заборгованості і до суду апеляційної інстанції.
В межах вимог та доводів апеляційної скарги передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову не встановлено.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення має бути залишено без змін.
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, –
п о с т а н о в и л а:
       Апеляційну скаргу акціонерного товариства комерційний банк “ПриватБанк” залишити без задоволення.
       Заочне рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до чинного законодавства.
       
       Судді: