Постанова
іменем України
 
18 березня 2020 року
м. Київ
справа № 760/1788/16-к
провадження № 51-3548км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,   
прокурорів                                                  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,  
засудженого                                  
(в режимі відеоконференції)                 ОСОБА_7 ,
захисника                                                   ОСОБА_8 ,                                                             
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 442015110330000104, щодо 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Солом`янський районний суд м. Києва вироком від 12 січня 2018 року засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки. 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду командира НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі– ІНФОРМАЦІЯ_3 ), будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, за обставин, детально викладених у вироку, 4 січня 2016 року о 10:27, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на території військової частини НОМЕР_2 на АДРЕСА_2 , діючи з корисливим мотивом і з метою особистого незаконного збагачення, одержав від старшого сержанта ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн за непритягнення до дисциплінарної відповідальності та ненаправлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення останнім порядку конвоювання ув`язнених осіб.
Київський апеляційний суд ухвалою від 14 травня 2019 року залишив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного, висловлює вимогу про скасування судових рішень й призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає про те, що у його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, а висновки суду ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах. Стверджує, що не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, оскільки з 15 грудня 2015 року по 4 січня 2016 року перебував на лікуванні та не приступав до виконання службових обов`язків. Вказує, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування усупереч вимогам ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК) не було відкрито ухвалу апеляційного суду, що була підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі–НСРД), тому отримані в результаті їх проведення докази єнедопустимими. Зазначає, що під час апеляційного розгляду брав участь прокурор ОСОБА_5 , який призначений прокурором у цьому провадженні всупереч вимогам ч. 3 ст. 37 КПК. Вказує на те, що апеляційний суд задовольнив клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_10 , однак не допитав його, та відмовив у задоволенні клопотання про прослуховування його показань, наданих у суді першої інстанції, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК. 
У запереченнях прокурор вказує, що судові рішення стосовно ОСОБА_7 є законними та обґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурори заперечили проти задоволення касаційної скарги засудженого та просили судові рішення залишити без змін. 
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах. 
Зокрема такий висновок місцевий суд обґрунтував показаннями свідків, даними в судовому засіданні: ОСОБА_9 про те, що 24 грудня 2015 року ОСОБА_7 викликав його до себе та повідомив про наявність пояснень щодо порушення ним порядку конвоювання засуджених, при цьому передав йому аркуш паперу, де було написано 5000, на що він погодився, а 4 січня 2016 року передав кошти в сумі 5000 грн засудженому в руки за непритягнення його до відповідальності; ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_10 . 
При цьому суд правильно визнав показання свідків послідовними й такими, що узгоджуються між собою та іншими доказами, підстав не довіряти їм у суду не було. Мотивів для обмови свідками засудженого судом не встановлено.
Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджено: заявою ОСОБА_9 про злочин від 25 грудня 2015 року; даними протоколу за результатами проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю від 5 січня 2016 року, відповідно до якого 4 січня 2016 року на території військової частини НОМЕР_2 відбулася зустріч між командиром цієї військової частини ОСОБА_7 та його підлеглим ОСОБА_9 , під час якої останній передав, а засуджений отримав грошові кошти за попередньою домовленістю; даними протоколу огляду, помітки і вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр від 4 січня 2016 року, згідно з яким встановлено, що грошові кошти є купюрами номіналом 200 грн у кількості 25 штук у сумі 5000 грн, помічені спеціальним порошком «Люмінор-496т»; даними протоколу обшуку від 4 січня 2016 року, проведеного на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року, згідно з яким за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання на робочому столі в кабінеті ОСОБА_7 виявлено пляму жовтуватого кольору, а на виданих засудженим грошових коштах номіналом 200 грн з відповідними серійними номерами загальною сумою 5000 грн – сліди люмінесцентної речовини; даними протоколу освідування особи від 4 січня 2016 року, відповідно до якого проведено освідування ОСОБА_7 та виявлено частки люмінесцентної речовини на його лівій руці, біля правого зовнішнього верхнього карману куртки, в яку він був одягнений, та на грошових коштах у сумі 5000 грн купюрами номіналом 200 грн; даними протоколу за результатами проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину від 5 січня 2016 року, згідно з яким було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту зі створенням відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, у вигляді контрольованої передачі грошових коштів як неправомірної вигоди з використанням аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , проведеної на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року; висновками експертиз від 22 і 25 січня 2016 року; витягом з наказу від 27 лютого 2015 року № 50, згідно з яким засудженого призначено командиром НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 ; витягом з наказу від 8 квітня 2015 року № 175 про присвоєння засудженому чергового військового звання - підполковник; функціональними обов`язками командира НОМЕР_1  дисциплінарного батальйону, затвердженими 4 червня 2015 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_20 ; витягом з наказу від 23 грудня 2015 року № 461; витягом з наказу від 3 червня 2015 року № 9-РС; даними наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 24 листопада 2015 року, відповідно до якого призначено службове розслідування за фактом неналежного виконання службових обов`язків командиром дисциплінарної роти майором ОСОБА_21 і даними протоколів огляду справ щодо службових розслідувань від 12 січня 2016 року.         
Отже, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд правильно вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 . 
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання цих доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, які суд навів на підтвердження обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності. 
З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 368 КК. 
Призначене ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів касаційного суду, відповідає вимогам статей 50, 65 КК. 
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд ретельно перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , проаналізував їх і дав на них переконливі відповіді. Також суд виклав аналіз доказів та детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши доводи засудженого, аналогічні доводам касаційної скарги, про відсутність у діях засудженого складу інкримінованого злочину, а також про те, що висновки суду ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах. 
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам    статей 370, 419 КПК.
Доводи ОСОБА_7 про те, що він не є суб`єктом інкримінованого йому злочину,  оскільки з 15 грудня 2015 року по 4 січня 2016 року перебував на лікуванні та не приступав до виконання обов`язків службової особи, позбавлені підстав.
Права та обов`язки військових службових осіб визначаються законами, статутами Збройних Сил України, положеннями та наказами командування. Цими нормативними актами врегульовано питання початку та закінчення перебування на дійсній військовій службі. Днем закінчення військової служби рахується день, з якого наказом по частині вони виключаються зі списків особового складу.  
У судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 , начальник штабу ЦУ ВСП військової частини НОМЕР_3 , пояснив, що 4 січня 2016 року  ОСОБА_7  виконував свої службові обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 та перебував у списку особливого складу цієї частини. Також свідок ОСОБА_19 , начальник штабу військової частини НОМЕР_4 , у місцевому суді пояснив, що засуджений вранці 4 січня 2016 року проводив нараду і давав завдання підлеглим військовослужбовцям. 
З урахуванням наведеного і того, що ОСОБА_7 згідно з функціональними обов`язками командира НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 , був наділений повноваженнями щодо виконання адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих обов`язків, а тому в розумінні ст. 18 КК був службовою особою, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що засуджений був суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК. З такими висновками судів погоджується і колегія суддів касаційного суду. Крім того,  зміст функціональних обов`язків стороною захисту не оспорювався у судах першої та апеляційної інстанцій.
За результатами перевірки матеріалів справи встановлено, що обшук приміщення 307 дисциплінарного батальйону (військова частина НОМЕР_2 ), розташованого на АДРЕСА_2 , проведено 4 січня 2016 року на підставі ухвали слідчого судді та відповідно до вимог ст. 236 КПК, зокрема в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Тому, підстави для визнання цього протоколу обшуку недопустимим доказом відсутні.     
Частинами 1-10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. 
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
З матеріалів справи видно, що сторона обвинувачення під час судового розгляду в місцевому суді надала постанову військової прокуратури Центрального регіону України від 28 грудня 2015 року про проведення під час досудового розслідування цього кримінального провадження НСРД – контролю за вчиненням злочину щодо одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД у цьому провадженні. Стороні захисту було відкрито процесуальні документи, які були підставою для проведення НСРД, відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК, та забезпечено достатній час і реальну можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих у результаті їх проведення. З урахуванням наведеного суд першої інстанції належним чином дослідив ці процесуальні документи, оцінив докази, отримані у результаті проведення НСРД і дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання їх недопустимими.   
Порядок розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД визначений главою 21 КПК, тому до нього не застосовуються загальні положення судового розгляду. За таких обставин доводи засудженого про порушення апеляційним судом під час постановлення ухвали про надання дозволу на проведення НСРД вимог ст. 108, ч. 4 ст. 371 і п.1 ч. 1 ст. 372 КПК є неприйнятними.        
Положеннями ч. 3 ст. 37 КПК передбачено, що якщо прокурор, який у кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури.
Твердження засудженого про те, що під час апеляційного розгляду в судових засіданнях 9 квітня та 14 травня 2019 року брав участь прокурор ОСОБА_5 , який не мав повноважень прокурора у цьому провадженні і призначений усупереч вимогам ч. 3 ст. 37 КПК, є безпідставними.   
З постанови заступника Генерального прокурора України – Головного військового прокурора ОСОБА_23 від 12 лютого 2019 року про визначення (зміну) групи прокурорів видно, що ОСОБА_5 призначено у складі цієї групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні. Згідно з аудіозаписом судового засідання, під час вирішення питання про допуск цього прокурора до участі в апеляційному розгляді, сторона захисту покладалася на розсуд суду. Крім того, ні засудженим, ні його захисником не було заявлено клопотань про відвід прокурору ОСОБА_5 . За наведених обставин цей прокурор призначений відповідно до вимог ст. 37 КПК та мав право брати участь під час апеляційного розгляду в цьому провадженні. 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. 
Доводи засудженого ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд задовольнив клопотання про допит свідка ОСОБА_10 , однак не допитав його, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, є непереконливими.  
Згідно з аудіозаписом судового засідання в апеляційному суді сторона захисту заявила клопотання про допит свідка ОСОБА_10 , яке було задоволено. Проте цей свідок не з`явився до апеляційного суду, а сторона захисту не забезпечила його явки. Після чого стороною захисту було заявлено клопотання про прослуховування показань свідка ОСОБА_10 , наданих у суді першої інстанції, однак суд відмовив у його задоволенні. Таким чином, апеляційний суд створив і забезпечив сторонам необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та не порушив положень ст. 404 КПК, оскільки повторне дослідження доказів є його правом, а не обов`язком. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність і обґрунтованість судових рішень стосовно ОСОБА_7 , суди першої та апеляційної інстанцій не допустили, тому підстав для задоволення касаційної скарги засудженого Верховний Суд не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436–438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                               ОСОБА_3