ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2565/20 Справа № 214/6406/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Гринь Н. Г. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року                                                                м.Кривий Ріг
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді: Барильської А.П.,
суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.
секретар судового засідання: Голуб О.О.
сторони:
скаржник:   ОСОБА_1 
заінтересована особа: державний виконавець Покровського відділу державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, у теперішній час Покровський відділ державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) Шевченко Вікторія Михайлівна
стягувач: ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2019  року, яка постановлена суддею Гринем Н.Г. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 18 листопада 2019 року, -
ВСТАНОВИЛА:
В серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся із скаргою на дії державного виконавця, в якій просив суд визнати неправомірними дії державного виконавця Покровського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Шевченко В.М. щодо визначення суми заборгованості зі сплати аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини у розмірі 1/4 частки заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, викладені в розрахунку від 01 серпня 2019 року за період з 18 вересня 2018 року по 01 серпня 2019 року в сумі 11 241,25 грн. та визнати даний розрахунок заборгованості зі сплати аліментів неправомірним; зобов`язати державного виконавця Покровського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Шевченко В.М., не пізніше наступного робочого дня від дня отримання ухвали, здійснити перерахунок заборгованості зі сплати аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини у розмірі 1/4 частки заробітку (доходу) платника аліментів, щомісячно, на підставі виконавчого листа №435/8492/12 від 03 вересня 2012 року, виданого Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за період з 18 вересня 2018 року по 01 серпня 2019 року із урахуванням вимог ч.2 ст. 182 СК України.
В обґрунтування скарги зазначено, що рішенням Саксаганського районного м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2012 року у справі №435/8492/12 з заявника на користь ОСОБА_2 на утримання дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стягнуті аліменти в розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку (доходів), але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 03 вересня 2012 року і до досягнення дитиною повноліття. На підставі вказаного рішення було видано виконавчий лист, який перебуває на виконанні Покровського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області, виконавче провадження №35132233. 07 серпня 20119 року ОСОБА_1 отримав від державного виконавця Покровського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Шевченко В.М. розрахунок заборгованості із сплати аліментів у сумі 11 241,25 грн. Визначення його доходу державним виконавцем у вказаному розрахунку проводилось на рівні середньої заробітної плати для даної місцевості, однак таке визначення скаржник вважає протиправним, оскільки скаржник здійснює незалежну адвокатську діяльність, яка не є підприємницькою діяльністю, тобто він не є фізичної особою-підприємцем та щодо нього відсутні відомості у Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Подання податкової звітності особою, що здійснює адвокатську діяльність здійснюється за результатами звітного року шляхом заповнення відповідних декларацій для відображення доходів, звітний рік для подання податкової звітності не настав. Таким чином, оскільки він є фізичною особою-підприємцем, працює як адвокат, тобто здійснює незалежну професійну діяльність, не є особою яка не працює, застосування державним виконавцем для визначення розміру аліментів, які підлягають стягненню з нього, відповідно до положень ст. 195 СК України, є незаконним та недопустимим, оскільки жодна з умов, зазначених в диспозиції статі, не охоплює та не стосується його статусу. Отже, оскільки рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області визначено стягнення аліментів в частці від доходів, заявник ОСОБА_1 є працюючою особою, однак подання звітності до фіскальних органів з відображенням доходів отриманих ним від незалежної адвокатської діяльності, не настав за результатами звітного року, то нарахування розміру аліментів повинно бути не виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, а згідно ч. 2 ст.182 СК України, не менше мінімального гарантованого розміру 50% прожиткового мінімуму 1059 грн. Проте державним виконавцем у розрахунку за липень визначено розмір заборгованості у сумі 2900 грн., який майже в три рази перевищує мінімальний гарантований розмір, визначений ст. 182 СК України.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2019  року у задоволенні скарги ОСОБА_1  на дії державного виконавця Покровського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Шевченко В.М. відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1  ставить питання про скасування ухвали суду та постановлення нового судового рішення про задоволення його скарги у повному обсязі.
Зазначає про те, що судом не враховано, що скаржник звернувся до суду не з позовом про визначення розміру заборгованості, а зі скаргою на дії державного виконавця під час виконання рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2012 року у справі №435/8492/12 про стягнення аліментів і просив суд оцінити дії державного виконавця на предмет їх законності.
Звертає увагу на те, що скаржник не є фізичною особою - підприємцем, не є платником єдиного податку, оскільки працює як адвокат, тобто здійснює незалежну професійну діяльність, не є особою яка не працює, тому застосування державним виконавцем для визначення розміру аліментів, які підлягають стягненню зі скаржника положень ст. 195 СК України є незаконним та недопустимим.
На думку апелянта, ухвала суду порушує право скаржника на справедливий судовий розгляд, захист прав та інтересів. 
Відзив на апеляційну скаргу не подавався.
Заслухавши суддю доповідача, скаржника - Колесника Д.Ю., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, державного виконавця Покровського відділу державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро)  - Корсака О.Ю., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу суду залишити без змін, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах заявлених вимог, доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав. 
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, в Покровському відділі державної виконавчої служби м. Кривий ГТУЮ у Дніпропетровській області, у теперішній час Покровський відділ державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) перебуває виконавче провадження №35132233 із примусового виконання виконавчого листа №435/8492/12 від 11 жовтня 2012 року, виданого Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дочки ОСОБА_3 у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісяця, починаючи стягнення з 03 вересня 2012 року і до досягнення дитиною 18-річного віку (а.с. 3).
Відповідно до довідки Покровського відділу державної виконавчої служби м. Кривий ГТУЮ у Дніпропетровській області, у теперішній час Покровський відділ державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) від 01 серпня 2019 року ОСОБА_1 , станом на 01 серпня 2019 року, має заборгованість зі сплати аліментів в сумі 11 241,25 грн. (а.с. 4).
Відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, серії ДП №4207, ОСОБА_1 має право на заняття адвокатською діяльністю на підставі рішення Ради адвокатів Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року (а.с. 7-8).
Відповідно до довідки про взяття на облік платника податків від 10 квітня 2019 року адвокат ОСОБА_1. узятий на облік платника податків, відомості щодо якого не підлягають включенню до Єдиного реєстру від 10 квітня 2019 року (а.с. 6).
Відмовляючи у задоволенні скарги суд першої інстанції виходив з того, що державний виконавець правомірно нарахував заборгованість по аліментам, що підлягають сплаті ОСОБА_1 , виходячи із середньої заробітної плати працівника даної місцевості, оскільки у державного виконавця відсутні дані щодо його доходу. Такі дії державного виконавця відповідають положенням ч.ч. 2. 3 ст.195 СК України , тому неправомірність в діях державного виконавця щодо нарахування заборгованості по сплаті аліментів відсутня.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно ч. 3 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем в порядку, встановленому Сімейним Кодексом України.
Відповідно до ч.2 ст.195СК України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Частиною 3 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. У разі визначення суми заборгованості у частці від заробітку (доходу) розмір аліментів не може бути менше встановленого Сімейним кодексом України.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець обчислює розмір заборгованості із сплати аліментів, складає відповідний розрахунок та повідомляє про нього стягувачу і боржнику, зокрема, за заявою сторін виконавчого провадження.
В силу ст. 447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження, мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до Цивільного процесуального Кодексу, порушено їх права чи свободи.
Відповідно до ч.1 ст. 74 Закону України "Про виконавче провадження" рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Аналіз вищевикладених норм вказує на те, що порядок розрахунку заборгованості з аліментів у разі, коли боржник на час виникнення заборгованості не працював, і не працює, відповідно до ч.2  ст. 195 СК України визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Відповідно до ч. 3 ст. 195 СК України, розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
На думку колегії суддів суд першої інстанції правильно встановив, що державний виконавець Покровського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області, у теперішній час Покровський відділ державної виконавчої служби у м. Кривому Розі  Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро)  Шевченко В.М. виконала вимоги ч.3 та ч.4 ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження», визначила суму заборгованості зі сплати аліментів та на заяву боржника повідомила про розрахунок заборгованості, в подальшому щомісяця обчислювала розмір заборгованості, відповідно до виконавчого листа.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Згідно з підпунктом 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПКУ самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. 
Незалежна професійна діяльність - це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб. 
Оподаткування доходів фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність здійснюється відповідно до положень статті 178 розділу IV "Податок на доходи фізичних осіб" ПКУ.
Пунктом 178.2 статті 178 ПКУ передбачено, що доходи громадян, отримані протягом календарного року від провадження незалежної професійної діяльності, оподатковуються за ставками, визначеними в пункті 167.1 статті 167 цього Кодексу, тобто за ставкою 15 відсотків бази оподаткування, а в разі перевищення десятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня звітного податкового року, ставка податку становить 17 відсотків суми перевищення. 
Згідно з пунктом 178.3 статті 178 ПКУ оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між доходом і документально підтвердженими витратами, необхідними для провадження певного виду незалежної професійної діяльності.
Нормами чинного ПКУ не передбачено конкретного переліку витрат для фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність. Основним критерієм для обґрунтування витрат, що зменшують дохід для визначення об`єкта оподаткування, є їх належність та необхідність для провадження незалежної професійної діяльності.
У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів вважає, що якщо чистий дохід скаржника ОСОБА_1 до подання ним щорічної декларації за минулий рік визначити неможливо, та сам скаржник не надав Покровському відділу державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) відомості щодо його щомісячного доходу, тому відповідно до Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій, державний виконавець Покровського відділу державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, у теперішній час Покровський відділ державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) Шевченко В.М. правомірно розраховувала аліменти відповідно до середнього доходу по регіону боржника, скаржника ОСОБА_1 по справі.
Однак зазначені обставини не позбавляють скаржника відповідно до вимог ч.8 ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження», звернутись до суду за заявою у порядку, встановленому законом.
Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги, що скаржник не є фізичною особою - підприємцем, не є платником єдиного податку, оскільки працює як адвокат, тобто здійснює незалежну професійну діяльність, не є особою яка не працює, тому застосування державним виконавцем для визначення розміру аліментів, які підлягають стягненню зі скаржника положень ст. 195 СК України є незаконним та недопустимим, з огляду на вищевикладене.
Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що скаржник звернувся до суду не з позовом про визначення розміру заборгованості, а зі скаргою на дії державного виконавця під час виконання рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2012 року у справі №435/8492/12 про стягнення аліментів і просив суд оцінити дії державного виконавця на предмет їх законності, з огляду на наступне.
З тексту скарги вбачається, що ОСОБА_1 зокрема, просив суд визнати розрахунок заборгованості зі сплати аліментів неправомірним та зобов`язати державного виконавця Покровського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Шевченко В.М., не пізніше наступного робочого дня від дня отримання ухвали, здійснити перерахунок заборгованості зі сплати аліментів.
Право та порядок на звернення до суду за захистом визначається процесуальним законом.
Відповідно до ст. 1 ЦПК України Цивільний процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.
Ст.71 Закону України «Про виконавче провадження»  та  ст.195 СК України  регламентують, що спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Системний аналіз вказаних норм права дає підстави дійти висновку про те, що законодавець визначив обов`язок державного виконавця обчислювати розмір заборгованості за аліментами і водночас імперативно закріпив, що у разі незгоди заінтересованої особи з визначеним (обчисленим) державним виконавцем розміром заборгованості за аліментами спір вирішується судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Тобто, при наявності спору щодо розміру заборгованості за аліментами, існування якого вбачається з матеріалів справи, скаржник має право відповідно до вимог ч.8 ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження» звернутись з заявою до суду у порядку позовного провадження з дотриманням процедури, визначеної відповідним процесуальним законом.
У зв`язку з чим висновок суду першої інстанції щодо звернення скаржника з заявою до суду у порядку позовного провадження вразі незгоди ОСОБА_1 з визначеним розміром заборгованості в цій частині є вірним. 
Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги, що ухвала суду порушує право скаржника на справедливий судовий розгляд, захист прав та інтересів, оскільки він не позбавляє скаржника права звернутись за захистом свого права до суду з відповідним позовом, у зв`язку з вищевикладеним.
Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що державний виконавець Покровського відділу державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, у теперішній час Покровський відділ державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) Шевченко В.М. діяла в межах зазначених норм права та наданих їй повноважень, а тому підстави для визнання її дій неправомірними відсутні.
Керуючись ст.ст.374, 375, 382 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2019  року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному поряду безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 06 березня 2020 року.

Головуючий:

Судді: