ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" березня 2020 р.           Справа№ 910/13869/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Суліма  В.В. 

За участю секретаря судового засідання Прохорової Г.С. Представників сторін: Від позивача - Денисенко О.М., ордер серія АА №1018566 від 07.02.2020 Від відповідача - Кондрашова А.О., довіреність від 15.10.2019 №300-20.3/01-110	
розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України
на рішення          Господарського суду міста Києва
від                     16.12.2019
у справі          № 910/13869/19 (суддя Марченко О.В.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма»
до          Антимонопольного комітету України
про          визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення від 25.07.2019 №526-р,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення АМК від 25.07.2019 №526-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/68-18/91-13 (далі - рішення №526-р).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що АМК розглянуто справу № 143-26.13/68-18/91-13 за ознаками вчинення Приватним акціонерним товариством «Біофарма» (далі - ПрАТ «Біофарма») та позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл та на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл.
25.07.2019 АМК прийнято рішення №526-р, зокрема, яким:
визнано дії позивача у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 25 мл, різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл;
визнано дії позивача у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 50 мл, різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл;
за порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на позивача штраф у сумі 118 783 грн. (пункт 7 рішення №526-р);
за порушення, вказане в пункті 6 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на позивача штраф у сумі 2 134 737 грн. (пункт 8 рішення №526-р);
Позивач вважає рішення №526-р незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази того, що ПрАТ «Біофарма» та позивач протягом 2011 - 2015 та 2016 років відповідно займали монопольне становище на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішнього застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл та 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 у справі №910/13869/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення від 25.07.2019 №526-р задоволено повністю.
Визнано недійсними пункти 5 - 8 рішення Антимонопольного комітету України від 25.07.2019 №526-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/68-18/91-13.
Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» 1  921,00 грн судового збору.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у справах про притягнення до відповідальності за дії, які за законом визнаються як зловживання монопольним становищем, від компетентних органів у будь-якому випадку вимагається встановлення та дослідження негативного ефекту на економічну конкуренцію, що АМК у рамках розгляду антимонопольної справи встановлено і досліджено не було.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 у справі №  910/13869/19 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито   апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України та призначено справу до розгляду на 18.02.2020.
Враховуючи перебування головуючого судді Ткаченка   Б.О. з 10.02.2020 на лікарняному, розгляд справи 18.02.2020 не відбувся.
Після виходу головуючого судді Ткаченка       Б.О. з лікарняного,   ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 призначено справу до розгляду на 10.03.2020.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями   від   10.03.2020, у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г. на лікарняному, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №   910/13869/19 колегію суддів у складі головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 прийнято справу №910/13869/19 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді:   Гаврилюк О.М., Сулім В.В.

Позиції учасників справи

Представник Антимонопольного комітету України у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, просила апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 у справі №  910/13869/19 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма»  у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 у справі №  910/13869/19 без змін, апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як свідчать матеріали справи, рішенням №526-р, зокрема:
- визнано дії позивача у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 25 мл різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл.(пункт 5 рішення №526-р);
- визнано дії позивача у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 50 мл, різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл.(пункт 6 рішення №526-р);
- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на позивача штраф у сумі 118 783 грн. (пункт 7 рішення №526-р);
- за порушення, вказане в пункті 6 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на позивача штраф у сумі 2 134 737 грн. (пункт 8 рішення №526-р).
Крім того, рішенням №526-р встановлено, що у 2011 - 2015 роках більшість обсягів імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл («БІОВЕН МОНО», 25 мл) та імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл («БІОВЕН МОНО», 50 мл) ПрАТ «Біофрама» постачало великим широкоасортиментним дистриб`юторам. Зокрема, відповідні угоди було укладено з такими суб`єктами господарювання: ТОВ «БаДМ», ТОВ «А`ста», ТОВ «Фра-М», СП ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд», ТОВ «Фармпланета», ТОВ «Томаш», ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. Лтд», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Фармако», ТОВ «ФРАМ КО», ТОВ «Укроптпостач», ТОВ «Людмила-Фарм».
Всі зазначені суб`єкти господарювання є оптовими продавцями лікарських засобів в Україні.
У 2016 році позивач продовжив договірні відносини з великооптовими продавцями лікарських засобів, з якими співпрацювало ПрАТ «Біофарма»: ТОВ «БаДМ», ТОВ «АМЕТРІН ФК», ТОВ «Вента. Лтд», приватне підприємство «Медео», товариство з обмеженою відповідальністю «Медікалгруп-Україна», ПрАТ «Медфарком-Центр», товариство з обмеженою відповідальністю «Медео-Фарм», СП ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд», ТОВ «Фармпланета», ТОВ «Томаш», ТОВ «ФРАМ КО», товариство з обмеженою відповідальністю «Юніфарм», товариство з обмеженою відповідальністю «Фармапрайд», приватне підприємство «ЯН», товариство з обмеженою відповідальністю «Фармадіс».
Аналіз договорів постачання позивачем лікарських засобів, зокрема, «БІОВЕН МОНО», 25 мл та «БІОВЕН МОНО», 50 мл, зазначеним суб`єктам господарювання також свідчить про застосування позивачем різних істотних умов до своїх контрагентів, незважаючи на рівнозначність змісту інших положень договорів.
Різні умови стосуються оплати за поставлений товар, а саме: застосовується передплата за товар або застосовуються різні терміни відстрочення оплати (залежно від контрагента: коливаються від 21 до 60 календарних днів з моменту отримання продукції або протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь-якому випадку не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання товару).
Договір поставки від 14.04.2015 №17, укладений позивачем як продавцем і ТОВ «БаДМ» як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця. А покупець зобов`язується прийняти та своєчасно оплатити їх. Договір діяв до 15.03.2015.
Відповідно до пункту 5.1 вказаного договору розрахунок за продукцію, що поставляється за договором, покупець здійснює протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь-якому випадку не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання продукції покупцем за накладною. Звіт про кількість реалізованої продукції, придбаної за договором, надається продавцю кожного 1-го та 15-го числа кожного місяця.
Договір від 14.04.2015 №19, укладений позивачем як продавцем і ТОВ «Вента. Лтд» як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплатити їх. Договір діє до 15.03.2017.
Розрахунок за продукцію здійснюється на умовах відтермінування оплати на 60 календарних днів з моменту її отримання покупцем. Ціни на продукцію є погодженими між сторонами та зазначені в товарно-транспортних накладних на кожну партію продукції. Покупцю можуть надаватися торговельні знижки на продукцію, розмір та умови надання яких визначаються сторонами в окремих додатках до договору. Так, відповідно до пункту 1 додаткової угоди від 01.09.2015 до договору від 14.04.2015 №19 за умови дострокового виконання ТОВ «Вента. Лтд» своїх зобов`язань за пунктом 5.1 договору, а саме, дострокової оплати поставленої продукції згідно з товарно-транспортними накладними, продавець надає покупцю знижку на суму такої оплати в розмірі 2,7%. Під достроковою оплатою сторони розуміють оплату покупцем вартості поставленої продукції, яка відбулася не пізніше ніж за 5 календарних днів до кінцевої дати оплати, передбаченої пунктом 5.1 договору.
Договір від 08.04.2015 №18, укладений позивачем як продавцем і ТОВ «Фармпланета» як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплачувати їх. Договір діяв до 15.03.2017.
Розрахунки за продукцію відповідно до пункту 5.1 зазначеного договору здійснюються на умовах відтермінування оплати на 60 календарних днів з моменту її отримання.
Договір від 20.10.2015 №ФЗ - 26, укладений позивачем як продавцем і ПАТ «Медфарком - Центр» як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплачувати їх. Договір діяв до 28.03.2017.
Розрахунки за продукцію здійснюються на умовах відтермінування оплати на 21 календарний день з моменту отримання продукції.
Договір купівлі-продажу від 1.04.2015 №01, укладений позивачем як постачальником і СП ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд» як покупцем, передбачає співпрацю між сторонами щодо дистрибуції товару, для чого постачальник бере на себе зобов`язання з поставки товару покупцю згідно з замовленням останнього, а покупець здійснює діяльність із дистрибуції товару іншим дистриб`юторам, аптечним та лікувально-профілактичним закладам, виробникам (крім роздрібної торгівлі) на умовах, що визначені договором. Договір діяв до 15.03.2017.
Відповідно до договору оплата покупцем поставленого товару проводиться на умовах відстрочення платежу на 30 календарних днів з дати надання покупцем постачальнику інформації про обсяги реалізованого товару, придбаного за договором, але в будь-якому випадку не пізніше 150 календарних днів з моменту отримання товару покупцем.
Згідно з договором від 01.04.2015 №8, укладеним позивачем як продавцем і ПП «САНА КО» як покупцем, розрахунки за продукцію здійснюються на умовах відтермінування оплати на 30 календарних днів з моменту отримання продукції.
Згідно з договором поставки лікарських засобів від 01.04.2015 №16, укладеному позивачем як продавцем і ТОВ «Томаш» як покупцем, зазначено, що розрахунок за продукцію здійснюється на умовах відтермінування оплати на 45 календарних днів з моменту отримання продукції. Договір діяв до 28.07.2017.
У договорі поставки від 22.07.2015 №227, укладеному позивачем як постачальником або продавцем і ТОВ «АМЕТРІН ФК» як покупцем, передбачається обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та оплачувати їх на умовах договору. Договір діяв до 02.01.2017.
Пункт 5.1 вказаного договору передбачає здійснення розрахунків за продукцію на умовах передоплати.
З огляду на викладене, АМК дійшов висновку про те, що протягом 2016 року позивач займав монопольне (домінуюче) становище на ринку  імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл та по 50 мл. Протягом 2016 року позивачем застосовувалися до рівнозначних угод різні умови, а саме: позивач надавав різні знижки та в договорах передбачав різні умови щодо відстрочення платежів без використання однакових підходів до контрагентів.
Цей підхід до рівнозначних угод, на думку відповідача, може призводити до досягнення переваг одних суб`єктів господарювання на відповідному ринку, у подальших ланцюгах продажів, над іншими суб`єктами. Внаслідок цього для суб`єктів господарювання, які було поставлено в нерівні умови, послаблюється можливість конкурувати із суб`єктами господарювання, яким надано більш вигідні умови оплати за товар, тобто така поведінка може вплинути на конкуренцію між дистриб`юторами.
Позивач із такими висновками АМК не погодився, у зв`язку із чим звернувся до суду із позовом про визнання недійсними пунктів 5 - 8 відповідного рішення АМК від 25.07.2019 №526-р.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з частиною першою статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Статтею 13 Закону встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.
Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Згідно з частиною першою статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до пунктів 16 та 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» при розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).
У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.
Стаття 13 Закону не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.
Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, у чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Так, для притягнення до відповідальності на підставі пункту 2 частини другої  статті 13 Закону  необхідно довести, що угоди, укладені суб`єктом господарювання щодо поставок певного товару, є рівнозначними, а також те що у рівнозначних угодах (за наявності) з покупцями застосовані різні умови без об`єктивно виправданих на те причин.
Із матеріалів справи вбачається, що АМК було належним чином встановлено рівнозначність договорів, укладених позивачем з юридичними особами, які здійснюють продаж лікарських засобів.
Єдиною відмінністю в умовах договорів було встановлення різних строків оплати лікарських засобів для контрагентів позивача, що стало підставою для накладення на позивача штрафу і визнання його дій зловживанням антимонопольним (домінуючим) становищем.
Разом із тим, під час розгляду антимонопольної справи АМК не було враховано ту обставину, що лікарський препарат «БІОВЕН МОНО» потребує спеціальних умов зберігання (зберігається в холодильнику), а деякі з покупців не мали можливості забезпечити відповідне зберігання такого препарату.
З урахуванням вказаної обставини, позивач орієнтувався на покупців з необхідним технічним обладнанням для зберігання надлишків такої продукції, що призводило до збільшення строку відстрочки здійснення платежів за товар.
Крім того, як свідчать матеріали справи, одним покупцям товар поставлявся в рамках їх участі в тендерних закупівлях (ТОВ «Аметрін ФК», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Томаш»), а іншим - для здійснення подальших поставок в аптечні мережі (іншим дистриб`юторам) (ТОВ «БаДМ», СП ТОВ «Оптима-Фарм», ТОВ «Фармпланета» і ТОВ «Імуно-Фарма»).
Умови оплати товару ТОВ «БаДМ», СП ТОВ «Оптима- фарм», ТОВ «Фармпланета» та ТОВ «Імуно-Фарма» фактично не відрізняються, - 30 календарних днів від дати надання інформації про обсяги реалізованого товару.
Умови щодо відстрочки оплати за поставлений товар в усіх випадках схожі, передбачають фактично той самий строк оплати, з незначними відмінностями в механізмі оплати, термінах надання звітів (тобто інформування позивача), які залежать від умов роботи того чи іншого покупця, але які жодним суттєвим чином не впливають на рівень конкуренції на ринку, не надають нікому з покупців яких-небудь переваг, преференцій, що могли б бути використані в конкурентній боротьбі або взагалі спотворити конкуренцію. Усі покупці знаходилися у рівних умовах щодо відстрочення оплати, жоден з них не мав ніяких претензій щодо умов оплати.
Крім того, планування поставок закупленого у позивача товару великими дистриб`юторами в аптечні заклади (аптечні склади, лікувальні заклади) значною мірою залежить від того, що товар в основному використовується для терапії вузької патології, яка зустрічається нечасто, і обсяг потрібного лікарського засобу може істотно коливатися від місяця до місяця (різниця в споживанні може досягати трикратного розміру). Такі умови є об`єктивними причинами збільшення чи зменшення строку на здійснення оплати компаніям, які продають товар не за умовами тендерів. Позивач вимушений надавати їм більшу відстрочку платежу, ніж у випадку з продажами для участі в тендерних закупівлях.
Натомість, згідно з вимогами тендерів передбачаються спеціальні умови щодо оплати товару.
Беручи участь у тендерах, покупці вже на етапі укладення договору з продавцем знають свого майбутнього покупця та умови оплати товару цим покупцем, тобто для таких оптових покупців-дистриб`юторів взагалі не повинно існувати проблеми з визначенням умов оплати (попередня оплата або відстрочка оплати).
В будь-якому випадку договори купівлі-продажу товару з метою участі в тендері не можуть вважатися рівнозначними з тими, за якими товар закуповувався для дистрибуції, але не через тендери.
«БІОВЕН МОНО» є лікарським засобом для лікування обмежених груп пацієнтів в умовах стаціонару і при цьому не має варіантів заміни з боку інших типів терапії.
«БІОМЕН МОНО», 25 мл, в основному - це тендерна позиція і випускається для задоволення потреб лікувально-профілактичних установ у даному дозуванні лікарського засобу.
Також специфічність товару полягає в тому, що 25 мл флакон не випускається для роздрібної торгівлі, а виготовляється виключно під тендерні закупівлі. Тобто умови його продажу фактично і об`єктивно диктуються умовами тендерів.
Наприклад, договором від 17.06.2016 №16-176 про закупівлю товару, укладеним Полтавською обласною клінічною лікарнею і ТОВ «Томаш», передбачено, що оплата за лікарські засоби, серед яких «БІОВЕН МОНО», 25 мл, що поставляються ТОВ «Томаш», здійснюється протягом 30 календарних днів з моменту передачі товарів. Тобто, жодної необхідності ТОВ «Томаш» просити про відстрочку платежу більшу ніж 45 календарних днів, не існує взагалі. Але і відстрочка менше ніж 30 днів неможлива. Тому ТОВ «Томаш» жодним чином не відчувало проблем у частині дотримання строків оплати товару позивачу порівняно зі строками, які звичайно передбачалися для покупців, що здійснювали перепродаж лікарських засобів аптечним мережам (іншим дистриб`юторам). Аналогічна ситуація існувала і для інших дистриб`юторів, які постачали товар своїм покупцям згідно з умовами тендерів.
АМК у рішенні №526-р зазначає про те, що різний підхід позивача до умов платежу в договорах купівлі-продажу лікарських засобів може вплинути на конкуренцію між дистриб`юторами у 2016 році.
Разом з тим, у рішенні №526-р відсутні посилання на докази, які підтверджують, що дії позивача спричинили або могли спричинити в принципі та у перспективі небажані наслідки для конкуренції загалом та для інтересів будь-яких конкурентів, постачальників, покупців та споживачів.
Тобто, ані шкоди конкуренції, ані порушення інтересів інших суб`єктів господарювання АМК встановлено не було (їхня конкурентоспроможність не піддалася негативному впливу, не зазнала жодних обмежень, їм не прийшлося стикнутися з несприятливими, порівняно з іншими покупцями, умовами), жоден з покупців товару не отримував переваг на задіяному ринку і у подальших ланцюгах продажів.
Крім того,  у рішенні №526-р АМК визнає, що з 2018 року лікарські засоби «БІОВЕН МОНО», 25 мл і «БІОВЕН МОНО», 50 мл продаються оптовим покупцям в умовах однакових підходів щодо можливості оплати за поставлений товар та застосування знижок.
Отже, у справах про притягнення до відповідальності за дії, які за  законом  визнаються як зловживання монопольним становищем, від компетентних органів у будь-якому випадку вимагається встановлення та дослідження негативного ефекту на економічну конкуренцію, що АМК у рамках розгляду антимонопольної справи встановлено і досліджено не було.
Враховуючи наведені положення законодавства та встановлені обставини, позовні вимоги є обґрунтованими та підтвердженими належними доказами, а тому підлягають задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки місцевого господарського суду відповідають встановленим обставинам справи, рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 у справі №910/13869/19 є законним і обґрунтованим.
Інших доводів та доказів, які б могли бути підставою для скасування судового рішення у даній справі апелянтом не наведено.
Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 у справі №910/13869/19 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також із дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга  задоволенню не підлягає.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст.  129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 у справі №  910/13869/19 залишити без змін.
2.          Матеріали справи № 910/13869/19  повернути до Господарського суду міста Києва.
3.          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене 20.03.2020.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                В.В.  Сулім