ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2020 року 
Київ
справа №522/4805/19
адміністративне провадження №К/9901/36565/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Жука А.В., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №522/4805/19
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про визнання протиправними та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду міста Одеса від 24 жовтня 2019 року (прийняте у складі судді - Бондар В.Я.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Градовського Ю.М., суддів: Крусяна А.В., Яковлєва О.В.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області), третя особа - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради (далі - Орган опіки та піклування Приморської РА ОМР), в якому просив скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 28 лютого 2019 року №139 про примусове повернення його в країну походження.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що до України прибув з метою працевлаштування, оскільки в Афганістані працевлаштуватися йому не вдалося у зв`язку із тим, що у його державі війна.
2.1. 28 лютого 2019 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення №139 про примусове повернення позивача до країни походження, а саме до Афганістану у строк до 30 березня 2019 року.

2.2. Позивач вважає вказане рішення протиправним та незаконним, оскільки міграційна служба приймаючи його не врахувала вимоги статті 31 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». 

2.3. Також позивач зазначив, що не може повернутись додому через багаторічну війну в Афганістані, через небезпеку його життю та здоров`ю, інформація по країні походження позивача підтверджує не вибіркове насильство у ситуації внутрішнього збройного конфлікту.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 28 лютого 2019 року посадовими особами ГУ ДМС України в Одеській області встановлено громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживав на території України без документів на право проживання в Україні.

3.1. На підставі вказаного, відносно ОСОБА_1 міграційною службою складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009488 за порушення останнім правила перебування іноземців в Україні, а саме за проживання без відповідних документів, які дають право на проживання в Україні.

3.2. Розглянувши справу про адміністративне правопорушення ГУ ДМС України в Одеській області прийнято постанову ПН МОД №007488 від 28 лютого 2019 року за порушення вимог частини 1 статті 203 КУпАП на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700грн., який позивачем було сплачено 01 березня 2019 року згідно з квитанцією №114С1D120В.

3.3. В подальшому, 28 лютого 2019 року заступником начальника ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення за №139, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України до 30 березня 2019 року.

3.4. ОСОБА_1 не вперше звертається до органів міграційної служби з метою визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. 

3.5. Проте, рішенням ДМС за №680-15 від 18 вересня 2015 року йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

3.6. Суди неодноразово розглядали справи щодо дій ГУ ДМС України в Одеській області про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем, проте рішення ГУ ДМС України в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та наказ про відмову у прийнятті відповідної заяви скасовані не були.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 24 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року, позов задоволено.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення відділу ГУ ДМС України в Одеській області за №139 від 28 лютого 2019 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства» відносно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

4.2. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення діяла всупереч діючих норм законодавства України, без з`ясування усіх обставин по справі щодо певної особи, чим порушила права позивача та його сім`ї.

IV. Касаційне оскарження

5. У касаційній скарзі Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

5.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що у разі не прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни громадянського походження, його діти опиняться у ситуації неблагоприємного соціального становища, оскільки у позивача відсутнє будь-яке законне джерело існування, офіційне місце реєстрації, а також позивач не має жодних законних підстав для легалізації перебування на території України.

5.2. Також скаржник зазначає, що діти позивача не є громадянами України, адже через незаконність перебування їх батьків на території України, не мають жодних підстав набуття громадянства згідно Закону України «Про громадянство України».

6. У відзиві на касаційну скаргу позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, на підставі повно та всебічно з`ясованих обставинах справи, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

9. Згідно з частиною першою статті 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

10 Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» врегульовано правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та встановлено порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

11. Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

12. За приписами частини 5 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

13. Положеннями частини 2 статті 51 Конституції України встановлено, що батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

14. Відповідно до частини 1 статті 151 Сімейного кодексу України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

15. Відповідно до статті 150 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу,  своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

16. Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

17. Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини ( стаття 4 сімейного кодексу України).

18. За приписами статті 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

19. Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю своїх батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості.

20. Згідно з статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

21. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

22. Відповідно до статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

VI. Позиція Верховного Суду

23. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон N 460-IX).

24. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

25. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

26. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

28. Судами попередніх інстанцій встановлено, що дружиною ОСОБА_1 є ОСОБА_2 . Також позивач має дітей сина ОСОБА_3, 2002 року народження., сина ОСОБА_4 , 2006 року народження та доньок ОСОБА_5 , 2003 року народження та ОСОБА_6 , 2013 року народження.

29. Відповідно до пояснень свідків, а саме дружини позивача ОСОБА_2 та сина вбачається, що вони проживають в Україні тривалий час, позивач єдиний, хто утримує сім`ю. Діти позивача навчаються в школі та беруть участь у офіційних змаганнях з єдиноборства.

30. Крім цього, дружина позивача 29 травня 2019 року отримала лист про захист Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, вона має бути захищена від примусового повернення до країни, де існуватиме загроза її життю чи свободі.

31. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики позивача.

32. Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, необхідно зазначити, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (пункт 65 постанови у справі «Нунез проти Норвегії» (Nunez v. Norway) від 28 червня 2011 року (заява №55597/09)).

33. Як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним.

34. Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

35. Суди дійшли вірних висновків щодо необхідності дотримання інтересів дітей позивача, доля яких, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України, тим паче, зважаючи на те, що позивач єдиний в сім`ї, хто працює та утримує сім`ю.

36. У цьому контексті Суд враховує статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

37. З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення не доклала належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача неповнолітніх та малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні, не взяла до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняла рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

38. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

39. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.

40. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

41. Таким чином, оскільки суди першої та апеляційної інстанції не допустили порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, підстави для їх скасування відсутні, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а згадані судові рішення - без змін.

VIІ. Судові витрати

42. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.  

2. Рішення Приморського районного суду міста Одеса від 24 жовтня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 А.В. Жук ,
Судді Верховного Суду