ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 0440/5883/18	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу  Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року (головуючий суддя Голобутовський Р.З.)
у справі  № 0440/5883/18
за позовом   фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до  Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області
про  визнання протиправною та скасування постанови, - 

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № ДН714/262АВ/ІП/ТД-ФС/384 від 27.06.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувана постанова винесена на підставі необґрунтованих висновків контролюючого органу про порушення вимог трудового законодавства, яке полягало у допущенні до роботи особи без укладення трудового договору, оформленого наказом. Позивач зазначає, що висновки відповідача, які зазначені в акті перевірки, зроблені без урахування всіх істотних обставин, а тому оскаржувана постанова про накладення штрафних санкцій є протиправною та підлягає скасуванню. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 адміністративний позов задоволено.
Суд дійшов висновку про відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності відповідно до ст.265 КЗпП України через не доведення відповідачем зафіксованого в акті факту  належними доказами.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить  скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Відповідач зазначає, що оскаржувана постанова є законною та обґрунтованою, оскільки 23.04.2018 в ході інспекційного відвідування був опитаний ОСОБА_2 , який повідомив, що працює підсобним робітником у ФОП ОСОБА_1 , а тому висновок уповноваженого органу, що ФОП ОСОБА_1 було допущено ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору є правильним.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. 
Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, в поданому позивачем відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення - без змін як законне та обґрунтоване. Зазначає, що подана апеляційна скарга не відповідає ст.ст.296-297 КАС України, до апеляційної скарги не подано документа про сплату судового збору. 
Крім того, позивач звертає увагу суду  на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 № 295, на яку посилається відповідач в обґрунтування своєї позиції, в судовому  порядку, рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі № 826/8917/17 визнана незаконною та скасована. Також станом на 02.02.2020 змінена редакція ч.2 ст.265 КЗпП України.
Також позивачем подана письмова заява про стягнення з відповідача на користь позивача понесені судові витрати, а саме: судовий збір та витрати на правничу допомогу з розмірі орієнтовно 10000,00 грн.
З приводу доводів позивача про недотримання відповідачем вимог ст.ст.296-297 КАС України при поданні  апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає, що питання про відкриття апеляційного провадження у  даній справі  вирішено судом у відповідності до ст.300 КАС України.
Апеляційний суд, постановляючи ухвалу від 13.01.2020 про відкриття апеляційного провадження у даній справі, встановив, що апеляційна скарга Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області за своєю формою та змістом відповідає вимогам, що визначені  ст. 296 КАС України. Зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України перевірено. Підстав для відмови у відкритті апеляційного провадження, залишення  апеляційної скарги без руху або її  повернення не встановлено. 
Цією ж ухвалою Головному управлінню Держпраці у Дніпропетровській області поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року у справі № 0440/5883/18. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи,  в період 23.04.2018 - 24.04.2018 інспекторами праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області здійснено інспекційне відвідування Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з питань оформлення трудових відносин та повноти, своєчасності нарахування та виплати заробітної плати.
Також встановлено, що на підставі договору оренди від 2017 року, приміщення за адресою АДРЕСА_1 , передано в оренду фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 .
23.04.2018 в ході інспекційного відвідування був опитаний гр. ОСОБА_2 , який повідомив, що працює підсобним робітником у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 . 
Крім того, інспектором праці здійснювалась відео зйомка у вказаному вище приміщенні. 
За наслідком отриманої інформації під час виїзного інспекційного відвідування 23.04.2018 відповідачем виданий наказ №456-у від 05.06.2018 про призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з 07.06.2018 по 08.06.2018 та складено направлення на проведення інспекційного відвідування №168/4.2-11 від 06.06.2018.
Результати  інспекційного відвідування інспектором праці Клімчуком О.В. фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 оформлені складеним актом № ДН714/262/АВ від 08.06.2018, яким зафіксовано  порушення ч. 3 ст. 24 та ст. 29 Кодексу законів про працю України.
Суть порушення полягає в тому, що під час проведення перевірки 23.04.2018 виявлено особу  - гр. ОСОБА_2 , який працює у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 без укладення трудового договору. 
08.06.2018 на підставі акту № ДН714/262/АВ від 08.06.2018 інспектором праці винесено припис № ДН714/262/АВ/П про усунення порушень ст. 29 КЗпП.
На підставі означеного акту № ДН714/262/АВ від 08.06.2018 начальником Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області прийнято постанову від 27.06.2018 №ДН714/262/АВ/ІП/ТД-ФС/384 про накладення на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 111 690,00 грн. за порушення ч.1 та 3 ст. 24 КЗпП.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції протиправність оскаржуваної постанови про накладення штрафу. 
Спір у межах даної справи виник з приводу  правомірності прийняття відповідачем постанови про накладенні штрафу на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України.
Спірні правовідносини врегульовані, зокрема,  діючими на час їх виникнення нормами Кодексу законів про працю України, а також Порядом здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295,   Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення,    затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509.
За правилами ч.1  ст.259 КЗпП України  державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У відповідності до п.3 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, затвердженого Указом Президента України №386/2011 від 06.04.2011,  одним з основних завдань Держпраці України є реалізація державної політики з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про працю.
Держпраці України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці  Крим, областях, містах Києві та Севастополі (п.7 Положення).  
Відповідно до пп.5 п.6 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затвердженого Наказ Міністерства соціальної  політики України  27.03.2015 № 340, зареєстровано в Міністерстві юстиції України   20 квітня 2015 року за № 438/26883, проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за дотриманням якого віднесено до повноважень Управління Держпраці.
Також повноваження державних інспекторів Держпраці та територіальних державних інспекцій визначені конвенцією Міжнародної організації праці,ратифікованою Законом України «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці N 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі».
Згідно з  пп. «а» п.1, п.2 статті 12 Конвенції міжнародної організації праці про інспекцію праці у промисловості й торгівлі від 11.07.1947 №81 інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно,  без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби  проходити  на  будь-яке  підприємство,  яке  підлягає інспекції.
Контрольні заходи на    підприємствах    проводяться    так    часто    і    так ретельно,  як  це необхідно  для  забезпечення  ефективного застосування відповідних правових норм (ст.16 Конвенції).
Процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначена «Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України».
Доводи позивача, що відповідачем безпідставно застосовано означену постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 №295 з огляду на те, що вказана постанова Кабінету Міністрів України визнана нечинною постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі № 826/8917/17, апеляційний вважає помилковим, оскільки відповідно до ч.2 ст. 265 КАС України нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду, тому на час здійснення інспекційного відвідування постанова Кабінету Міністрів України № 295 була чинною, підлягала застосуванню.
Відповідно до п. 2 вказаного Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Встановлені у справі обставини свідчать, що в спірному випадку інспектори праці, проводячи інспекційне відвідування, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією, законами України та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідальність за порушення законодавства про працю регламентована, зокрема, статтею 265 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до ч.1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Відповідно до ч.2 ст.265 КЗпП України, в редакції на час виникнення спірних правовідносин, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема,  фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частина 2 статті 2 КЗпП України  визначає, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч.1 ст.21 КЗпП України).   
Частинами 1, 3 статті 24 КЗпП України  встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні контракту.
Згідно з ч.3 ст. 24 КЗпП України  працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Отже, підставою для притягнення фізичної особи - підприємця, який використовує найману працю, до відповідальності на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій. 
Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений  Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509,  визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених ч. 2  ст. 265 Кодексу законів про працю України  та ч.ч. 2-7  ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення».
Відповідно д п.2 Порядку № 509 штрафи накладаються на підставі, зокрема, акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.
В свою чергу, відповідно до  ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Отже, суд першої інстанції вірно зазначив, що інспектори праці можуть проводити інспекційні відвідування або невиїзні інспектування. Інспекційні відвідування проводяться за місцем знаходження роботодавця. Невиїзні інспектування можуть проводитися у приміщенні органу контролю на підставі рішення керівника органу контролю, погодженого із об`єктом відвідування, якщо підставою для контрольного заходу стали звернення працівника, рішення суду, повідомлення правоохоронного органу, інформація державних органів, профспілкових організацій тощо Контроль за оформленням трудових відносин незалежно від підстав здійснюється виключно шляхом інспекційних відвідувань.
За правилами пунктів 3, 4 цього Порядку № 509 справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в  абзацах третьому - сьомому  пункту 2 цього Порядку.
Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
Судом встановлено, що підставою для притягнення позивача до відповідальності стали зафіксовані в акті інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 № ДН714/262/АВ від 08.06.2018 обставини, які були виявлені під час інспекційного відвідування іншої фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 , тобто фактично при вирішенні питання про притягнення позивача до відповідальності досліджувались докази, зібрані під час іншого інспекційного відвідування іншої особи. 
Так, в обґрунтування правомірності винесення оскаржуваної постанови  відповідач  посилається на те, що 23.04.2018 в ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 був опитаний ОСОБА_2 , який повідомив, що працює підсобним робітником у ФОП ОСОБА_1 . 
Також виявлений факт порушення відповідач підтверджує відеозаписом, отриманим під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 23.04.2018.
З огляду на встановлені у справі обставини, апеляційний суд погоджується з судом першої  інстанції, що вказані докази не є прийнятними як неналежні в розумінні ст.73 КАС України.
Також суд першої інстанції вірно встановив, що відеозапис, покладений в обґрунтування висновків акту інспекційного відвідування №ДН714/262/АВ від 08.06.2018, отриманий не у спосіб, передбачений відповідним Порядком, а отже, згідно ч. 1  ст. 74 КАС України не є допустимим, тому судом не приймається. 
Інших доказів наявності фактичних трудових відносин між ОСОБА_2 та позивачем, про які зазначено в акті інспекційного відвідування від 08.06.2018, відповідачем не визначено, до справи не надано.
В ході проведеного 08.06.2018 інспекційного відвідування жодні факти використання позивачем  праці неоформлених працівників не виявлено, тоді як за змістом наведених вище норм, питання безпосереднього виконання роботи конкретної особи у конкретного суб`єкта господарської діяльності мало бути предметом детальної перевірки та об`єктивного дослідження відповідачем.
В той же час в матеріалах справи наявні пояснення гр. ОСОБА_2 , з яких вбачається, що  23.04.2018 ОСОБА_2 прибув та проходив співбесіду у ФОП ОСОБА_1 та не виконував жодних робіт на користь ФОП ОСОБА_1 .
Наведене вище в сукупності свідчить, що оскаржувана постанова не відповідає визначеним у ч.2  ст.2 КАС України критеріям для оцінювання рішення, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов вірного  висновку, що постанова про накладення штрафу уповноваженими особами № ДН714/262АВ/ІП/ТД-ФС/384 від 27.06.2018 є необґрунтованою, оскільки прийнята без дослідження усіх обставин, що мали суттєве значення для правильного вирішення справи, тому підлягає скасуванню судом.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.  
Подана позивачем заява про стягнення на користь позивача понесених судових витрат: судового збору та витрат на правничу допомогу задоволенню не підлягає. 
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалюючи рішення у цій справі та задовольняючи позов, суд першої інстанції відповідно до ч.1 ст.139 КАС України стягнув з Головного управління Дежпраці у Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача понесені ним судові витрати в розмірі 1762,00 грн.    за подання позовної зави. 
Докази сплати позивачем судового збору (як особи, яка апеляційну скаргу не подавала) матеріали справи не містять. 
Стосовно вимог про відшкодування витрат на правничу допомогу апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. 
Обґрунтовуючи вимоги про стягнення витрат на правничу допомогу, позивач посилається на п.1, 2 ч.3 ст.132 КАС України, згідно яким до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати  на професійну правничу допомогу,   сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду.
Відповідно до чинних положень Конституції України (стаття 131-2)  для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.  Тобто, за Конституцією України професійну правничу допомогу надає адвокат.  
Згідно зі статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Отже наведені правові норми передбачають, що витрати на правову допомогу підлягають відшкодуванню, якщо вони надані на професійній основі адвокатом. 
В даному випадку відповідно до укладеного позивачем договору № 280/01/20 від 28.01.2020 правова (юридична) допомога надана фізичною особою - підприємцем   ОСОБА_4 , який не адвокатом і відповідні послуги яким надавались не на професійній основі, що підтверджено представником позивача в судовому засіданні, тому підстави для відшкодування визначених позивачем витрат як витрат на правничу допомогу відсутні.  
Докази понесення позивачем (його представником) витрат, пов`язаних із прибуттям до суду, позивачем не подані, тому в цій частині заява позивача також не підлягає задоволенню.  
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області залишити без задоволення.  
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 02 квітня 2019 року у справі № 0440/5883/18 залишити без змін.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко