Постанова
Іменем України 
 
08 квітня 2020 року 
м. Київ
справа № 161/2761/16-к
провадження № 51-1923км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,  
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)             ОСОБА_6 ,
виправданого (в режимі відеоконференції)      ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016030000000012, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця с. Замлиння Любомльського району Волинської області, жителя                АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомЛуцького міськрайонного суду Волинської області від 05 травня 2017 року ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю його вини. Суд першої інстанції, виправдовуючи  ОСОБА_7 , виходив з того, що прямі докази, які б вказували на вчинення інкримінованого злочину цією особою, відсутні, та його винуватість у вчиненні цього злочину не ґрунтується на належних доказах.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді генерального директора – головного лікаря Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання, 22 січня 2016 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на вул. Львівській,                                            50 у м. Луцьку, використовуючи своє службове становище, вимагав від ОСОБА_8 ,                              а  26 січня 2016 року близько 12:15 у тому ж місці отримав від неї неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США за її працевлаштування на посаду медичної сестри                                    в зазначений заклад.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції своє рішення обґрунтував доказами, які безпосередньо не були дослідженні в судовому засіданні,                    а також без належних мотивів відхилив клопотання прокурора про безпосереднє дослідження доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 . Окрім того, за клопотанням сторони обвинувачення не були допитані свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Також стверджує, що апеляційний суд у порушення вимог кримінального процесуального закону не зазначив усі доводи апеляційної скарги, з достатньою повнотою їх не перевірив та в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів поданої скарги не навів, а тому вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей  419, 370 КПК України.  
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу,  просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржуване судове рішення без змін. У письмовому запереченні захисник ОСОБА_6 також просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 – без зміни.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені                                    в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст.438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому   статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи  ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, виходив з того, що докази, які б вказували на вчинення інкримінованого злочину цією особою, відсутні, і його винуватість у вчиненні цього злочину не ґрунтується на належних доказах.
Прокурор, не погоджуючись із виправдувальним вироком щодо ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій указував на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами: постанову прокурора №86т від 25 січня 2016 року та доручення №20-85т від 25 січня 2016 року; протокол проведення ОТЗ НД (контролю за вчиненням злочину) від 27 січня 2016 року, інформацію на DVD-R реєстраційний №3/57 від 25 січня 2016 року, який є додатком до цього протоколу; протокол огляду карти пам`яті та записи на ньому від 02 лютого 2016 року; протокол огляду місця події від                         26 січня 2016 року та вилученні під час його проведення грошові кошти в сумі                            500 доларів США.
На думку колегії суддів касаційного суду, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано залишив без задоволення подану апеляційну скаргу, мотивувавши належним чином своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційна скарга не може бути задоволена, а тому доводи касаційної скарги прокурора про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам статей 370, 419 КПК України, є безпідставними.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку щодо визнання недопустимим докази, процесуальними підставами отримання яких були постанова прокурора №86т від 25 січня 2016 року та доручення №20-85т від 25 січня 2016 року.
Як установлено судами, стороною обвинувачення під час відкриття матеріалів справи не було надано захисту і обвинуваченому ОСОБА_7 для ознайомлення постанову прокурора №86т від 25 січня 2016 року та доручення №20-85т від 25 січня 2016 року. Лише після того, як сторона захисту в судовому засіданні 13 квітня 2017 року звернулася до суду з клопотанням про визнання такого доказу недопустимим із підстав порушення права на захист, прокурором в останньому судовому засіданні були надані вищевказані розтаємнені документи (т. 2 а.п.11,13,14). 
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту                       у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Оскільки постанова прокурора №86т від 25 січня 2016 року і доручення №20-85т від              25 січня 2016 року були розсекречені, коли матеріали провадження перебували в суді першої інстанції  ( т. 2 а.п.11,13,14), й даних про те, що сторона обвинувачення вживала заходів для їх розсекречення в ході досудового розслідування, однак надання таких документів стороні захисту під час виконання положень ст. 290 КПК України не відбулося з об`єктивних причин, немає, що підтвердив прокурор й в суді касаційної інстанції, то суд прийшов до обґрунтованого висновку, що докази, підставами допустимості яких були указані вище документи, є недопустимими.
Крім того, з указаних вище підстав суди вірно визнали недопустимим доказом протокол проведення ОТЗ НД (контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи) від 27 січня 2016 року, інформацію на DVD-R реєстраційний №3/57 від 25 січня 2016 року, який є додатком до цього протоколу.
Як убачається з матеріалів провадження, суд безпосередньо досліджуючи у судовому засіданні вказаний протокол, встановив, що у ньому зазначено, що він розтаємнений і складений за результатами проведення 26 січня 2016 року оперативно-технічних заходів негласного документування відділом ОД УСБУ у Волинській області, керуючись дорученням заступника начальника відділу прокуратури Волинської області №20-85т від 25 січня 2016 року, в рамках кримінального провадження зареєстрованого в ЄРДР за №12016030000000012, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області №41т від 25 січня 2016 року, яка є процесуальною підставою отримання зазначених доказів, й даних про належне виконання вимог ст. 290 КПК України щодо якої також немає.
Також апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду щодо визнання недопустимим доказом у кримінальному провадженні протоколу огляду карти пам`яті та записи на ньому від 02 лютого 2016 року, оскільки стороною обвинувачення не було надано даних, які би вказували на законність отримання інформації, яка містилася на звукових файлах 160121,0151.МРЗ та 160122_0152.МРЗ флеш-носія “АЕ63-1030R C20GF 0780021 Made in Taiwan”, який ОСОБА_8 додала до своєї заяви №С-13 від 22 січня 2016 року про вчинене кримінальне правопорушення. Зокрема, стороною обвинувачення не була надана ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав  ОСОБА_7 під час створення файлу, що міститься на вказаних звукових файлах.
Відповідно до глави 21 КПК України, втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок та перелік осіб для їх здійснення. Відповідно до положень ст. 259 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Також колегія суддів погоджується з позицією місцевого та апеляційного судів щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 26 січня 2016 року та вилучених в ході його проведення грошових коштів з підстав порушення в ході його проведення вимог ст. ст. 233, 237 КПК України. 
Твердження в касаційній скарзі прокурора, що апеляційний суд своє рішення обґрунтував доказами, які безпосередньо не були дослідженні в судовому засіданні, що є підставою для скасування судового рішення, є безпідставними. Як установлено, за результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, наданих місцевим судом, й обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у  ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів. 
Посилання прокурора у касаційній скарзі на недотримання судом апеляційної інстанції засад змагальності кримінального процесу, яке виразилось у відмові стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів,  є необґрунтованими.
За приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Згідно з технічними носіями інформацій, на яких зафіксовані судові засідання суду апеляційної інстанції від 22 та 25 жовтня 2019 року, встановлено, що прокурор заявив клопотання про повторний допит тільки свідків  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та                         ОСОБА_10 . Клопотання прокурора було задоволено, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено для виклику свідків. У наступному судовому засіданні прокурор зазначив, що свідок ОСОБА_9 наразі не може з`явитись в судове засідання, оскільки проходить строкову службу у військовій частині НОМЕР_1 з дислокацією                    в АДРЕСА_2 , а свідок ОСОБА_8 згідно з інформацією СБУ у Волинській області                      з 26 квітня 2019 року по той час перебуває за кордоном. 
Суд апеляційної інстанції здійснив допит свідка ОСОБА_10 . При цьому, судом апеляційної інстанції з`ясовувалося питання, у чому полягає необхідність повторного допиту свідків  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та як можна забезпечити їх явку. Вислухавши думку всіх учасників судового провадження, суд визнав недоцільним повторний допит цих свідків, оскільки прокурор обґрунтовував своє прохання лише неправильною оцінкою судом першої інстанції показів свідків. 
На думку колегії суддів, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК України, які б указували на необхідність скасування оскаржуваного рішення, та дотримано загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 цього Кодексу, тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду  від 25 жовтня 2019 року щодо   ОСОБА_7  залишити без зміни, акасаційну скаргу прокурора, який брав участь                       у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення,                є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                         ОСОБА_3