ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/13325/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року                                                                                                                  м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К.А., суддів: Єгорової Н.М., Степанюка А.Г., секретаря Винокурової І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Управління Міністерства внутрішніх справ України на Південно-Західній залізниці на Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України на Південно-Західній залізниці, за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - Міністерства внутрішніх справ України, про визнання протиправним та скасування Наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, - 

В С Т А Н О В И В:
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року позовну заяву задоволено частково.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Сторонами подано апеляційні скарги, в яких Позивач просить судове рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити; а Відповідач - судове рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Сторін та Третьої особи, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, судове рішення суду першої інстанції в його резолютивній частині змінити з наступних підстав.
Позивача 25.05.2004 прийнято на службу до Головного управління МВС України в Київській області, що підтверджується Трудовою книжкою НОМЕР_1 , копія якої наявна в матеріалах справи (Т.1, а.с. 11) 
Постановою старшого слідчого відділу прокуратури м. Києва молодшого радника юстиції Нечвоглода О.А. про притягнення особи як обвинуваченої від 16.04.2008 Позивачу пред`явлено обвинувачення у злочині, передбаченому частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України. Також, Постановою старшого слідчого відділу прокуратури м. Києва молодшого радника юстиції Нечвоглода О.А. про притягнення особи як обвинуваченої від 18.04.2008 Позивачу пред`явлено обвинувачення у злочинах, передбачених частиною другою статті 307, частиною третьою статті 364, частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України.
Постановою Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2008 року у справі  №4-1010/08, за поданням старшого слідчого відділу прокуратури м. Києва Нечвоглода О.А. про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту, відносно Позивача обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в СІЗО № 13 Державного департаменту з питань виконання покарань Міністерства юстиції України.
Постановою старшого слідчого відділу прокуратури м. Києва молодшого радника юстиції Нечвоглода О.А. від 09.06.2008 щодо Позивача порушено кримінальну справу за ознаками складу злочинів, передбачених частиною другою статті 307, частиною третьою статті 364 Кримінального кодексу України.
Наказом Управління МВС України на залізничному транспорті «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків лінійного управління на Південно-Західній залізниці Управління МВС України на залізничному транспорті капітана міліції ОСОБА_1 » від 09.06.2008 № 178, за грубе порушення дисципліни і законності, за дискредитацію звання офіцера міліції, начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків лінійного управління на Південно-Західній залізниці Управління МВС України на залізничному транспорті капітана міліції             ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ.
Як вбачається із зазначеного Наказу, Позивача звільнено у зв`язку з порушенням проти нього Прокуратурою м. Києва кримінальної справи за ознаками складу злочинів, передбачених частиною другою статті 307, частиною третьою статті 364 Кримінального кодексу України.
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 12.11.2010 у кримінальній справі №1-27/10 за обвинуваченням Позивача в скоєнні злочинів, передбачених частиною другою статті 307, частиною третьою статті 364, частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, кримінальну справу направлено прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування; запобіжний захід Позивачу - з тримання під вартою в Київському СІЗО №13, змінено на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, звільнивши його з-під варти в залі суду.
А Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2015 року, залишеним без змін Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 20 червня 2018 року та Ухвалою Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у кримінальній справі №1-772/11 за обвинуваченням Позивача у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 307, частиною третьою статті 364, частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, зокрема Позивача визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 307, частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, та за відсутності в його діянні складу злочину, передбаченого частиною третьою статті 364 Кримінального кодексу України; скасовано Позивачу запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.
Відповідно до частини першої ст. 6 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 01 грудня 1994 року №266/94-ВР (надалі - Закон №266/94-ВР), громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді).
Згідно з п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік; якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржений Позивачем Наказ Відповідача є протиправним і підлягає скасуванню, а Позивач - поновленню на роботі зі стягненням на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною першою ст. 7 Закону №266/94-ВР, термін перебування під вартою, термін відбуття покарання, а також час, протягом якого громадянин не працював у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи (посади), зараховується як до загального трудового стажу, так і до стажу роботи за спеціальністю, стажу державної служби, безперервного стажу.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні адміністративного позову в частині зарахування до трудового стажу періоду вимушеного прогулу, оскільки зазначеною нормою Закону Відповідачу не надано право альтернативного вибору.
Проте, суд першої інстанції стягнув з Відповідача на користь Позивача середній заробіток за період вимушеного прогулу з 09.06.2008 по 09.12.2019 в сумі 402242,40 грн. з Розрахунку середньоденного заробітку за період січень-лютий 2008 року.
Позивач не погоджується з Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року у даній справі, зокрема в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Як на підставу задоволення апеляційної скарги в цій частині, Позивач посилається на те, що з наданого Відповідачем Розрахунку середньоденного заробітку за період січень-лютий 2008 року, він становить 97,16 грн., а з наданої ним Довідки Ірпінської державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області від 03.05.2019 №819/К/10-36-56-08, середньоденний заробіток за І квартал 2008 року складає 112,07 грн.
А відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (надалі - Порядок), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період; у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді; середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно з пп. 3.5.4. п. 3.5. Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року № 499, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за № 205/14896, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, відповідно до яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту.
Оскільки відносно Позивача обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в СІЗО № 13 Державного департаменту з питань виконання покарань Міністерства юстиції України 18 квітня 2008 року, стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу має обчислюються з Розрахунку середньоденного заробітку за період лютий-березень 2008 року.
Як вбачається з наданого Відповідачем Розрахунку середньоденного заробітку за період лютий-березень 2008 року, він становить 99,91 грн., середньомісячне число робочих днів - 30 днів, у зв`язку з чим середньомісячний заробіток складає 2914,80 грн.
Проте, для повного та всебічного з`ясування обставин в даній адміністративній справі Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року витребувано з Відповідача Розрахункові листи з відомостями про суми нарахованої Позивачу заробітної плати за період січень 2008 року, лютий 2008 року та березень 2008 року - помісячно.
Відповідачем на виконання вимог зазначеної Ухвали до суду апеляційної інстанції надано належним чином завірені копії витребуваних Розрахункових листів.
Як вбачається з наданих Відповідачем Розрахункових листів, середньоденний заробіток Позивача за період лютий-березень 2008 року становить 100,14 грн., середньомісячне число робочих днів - 30 днів, у зв`язку з чим середньомісячний заробіток складає 3004,16 грн.
Кількість місяців вимушеного прогулу за період з 09.06.2008 по 09.12.2019 становить 138 місяців, у зв`язку з чим середній заробіток за час вимушеного прогулу складає   414574,77 грн.
Отже, судом першої інстанції відповідно до Порядку правомірно стягнено з Відповідача на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, проте помилково обчислено його розмір.
Щодо адміністративного позову в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача моральної шкоди в сумі 170683,00 грн., колегією суддів встановлено наступне.
Як на підставу задоволення адміністративного позову в цій частині, Позивач посилається на частинну третю ст. 13 Закону № 266/94-ВР, якою передбачено, що відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.
Відповідно до частини першої ст. 13 Закону № 266/94-ВР, питання про відшкодування моральної шкоди за заявою громадянина вирішується судом відповідно до чинного законодавства в ухвалі, що приймається згідно з частиною першою статті 12.
Відповідно до частини першої ст. 12 Закону № 266/94-ВР, розмір відшкодовуваної шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 (заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій; штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином; суми, сплачені громадянином у зв`язку з поданням йому юридичної допомоги) статті 3 цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом при розгляді кримінальної справи в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.
Згідно з частиною другою ст. 12 Закону № 266/94-ВР, у разі незгоди з винесеною постановою (ухвалою) про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову до суду, а ухвалу суду - до суду вищої інстанції в апеляційному порядку.
Позивачем в позовній заяві зазначено, що відповідно до частини першої ст. 237-1 Кодексу законів про працю України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Проте, розрахунок суми моральної шкоди Позивачем здійснено з моменту прийняття Постанови про притягнення особи як обвинуваченої, тобто з 16.04.2008 року до моменту постановлення Ухвали Апеляційного суду міста Києва від 20.06.2018 року про залишення без змін Вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2015 року, яким Позивача визнано невинним та виправдано, тобто відповідно до Закону № 266/94-ВР.
Згідно з частиною п`ятою ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
А як зазначено у Постанові Великої Палати Верховного суду від 20 вересня 2018 року у справі №686/23731/15-ц за позовом ОСОБА_3 до Державної казначейської служби України, прокуратури Хмельницької області про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, з аналізу положень статті 12 Закону № 266/94-ВР вбачається, що саме суд, який ухвалив виправдувальний вирок, визначає розмір заробітку та інших грошових доходів, які громадянин втратив унаслідок незаконних дій та які підлягають стягненню на його користь, і таке судове рішення може бути оскаржене до суду вищої інстанції відповідно до положень цивільного процесуального законодавства.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку щодо закриття провадження у справі в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача моральної шкоди в сумі                170683,00 грн., оскільки даний спір належить розглядати за правилами цивільного судочинства.
Відповідно до частини першої ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
А згідно з частиною другою ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню; порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Управління Міністерства внутрішніх справ України на Південно-Західній залізниці задовольнити частково, Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року в його резолютивній частині змінити, викласти четвертий абзац в наступній редакції: « 4. Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України на Південно-Західній залізниці (вул. Чапаєва, 6,            м. Київ, 01030, код за ЄДРПОУ 08602997) на користь ОСОБА_1    ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за період вимушеного прогулу з 09.06.2008 по 09.12.2019 в сумі 414574,77 грн. (чотириста чотирнадцять тисяч п`ятсот сімдесят чотири гривні 77 копійок).».
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року в частині відмови у задоволенні адміністративного позову щодо стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України на Південно-Західній залізниці на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в сумі 170683,00 грн. скасувати.
Провадження в адміністративній справі в частині стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України на Південно-Західній залізниці на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в сумі 170683,00 грн. закрити.
Роз`яснити Позивачеві, що розгляд справи в зазначеній частині має здійснюватись загальним судом в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, але не менше ніж з дня, наступного за останнім днем строку дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
Постанову складено в повному обсязі 25.05.2020 року.

Головуючий суддя                                                                                               Бабенко К.А.

Судді:                                                                                                                   Єгорова Н.М.

                                                                                                                                      Степанюк А.Г.