ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/6110/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий (доповідач), Мачульський Г.    М., Могил С. К.,
за участю секретаря судового засідання - Мазуренко М.    В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київське інвестиційне агентство»
на рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2019 (суддя Трофименко    Т.    Ю.)
і постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 (головуючий суддя Ходаківська І.    П., судді Владимиренко С.    В., Демидова    А.    М.)
у справі    № 910/6110/19
за позовом    Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київське інвестиційне агентство»
до    Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача -    Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)        
про зобов`язання вчинити дії та стягнення 199    556,62 грн
(у судовому засіданні взяла участь представник позивача Каспрук     Л . Д. )
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2019 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" (далі - КП "Київське інвестиційне агентство", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (далі - ПрАТ "ХК "Київміськбуд", відповідач) про:
1) зобов`язання ПрАТ "ХК "Київміськбуд" безоплатно передати 38,6 кв.м у житловому будинку за адресою: вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва , по актах Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" (далі - Департамент, третя особа) для передачі їх постраждалим від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр";
2) зобов`язання ПрАТ "ХК "Київміськбуд" вчинити всі необхідні дії щодо будівництва та введення в експлуатацію підземного паркінгу за адресою: вул.    Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, зокрема: здійснити виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняти в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; здійснити реєстрацію права власності на об`єкт містобудування (підземний паркінг);
3) стягнення з ПрАТ "ХК "Київміськбуд" на користь КП "Київське інвестиційне агентство" 172 515,25 грн компенсації витрат за утримання земельної ділянки;
4) стягнення з ПрАТ "ХК "Київміськбуд" на користь КП "Київське інвестиційне агентство" 27 041,37 грн нарахованих штрафних санкцій (пені).
2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за договором про передачу функцій замовника від 24.04.2012 № 5348 в частині передачі частини площі квартир по об`єкту, компенсації плати за користування земельною ділянкою та будівництва підземного паркінгу. При цьому, матеріально-правовою підставою позову позивачем визначені статті 526, 530, 610, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 193, 232 Господарського кодексу України (далі - ГК України), частина п`ята статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
3. Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на належне виконання ним своїх договірних зобов`язань та сплив позовної давності щодо вимог про стягнення з відповідача пені за лютий, березень, квітень 2018 року, та зобов`язання відповідача безоплатно передати 38,6 кв.м в об`єкті.
Короткий зміст судових рішень
4. Рішенням Господарського суду від 23.10.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю.
5. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про безоплатну передачу 38,6    кв.м у житловому будинку за адресою: вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м.    Києва, суди виходили з того, що згідно з актом від 10.06.2015 №    77, який підписаний представниками відповідача і третьої особи без зауважень і заперечень, відповідач передав, а третя особа прийняла 15 квартир загальною площею 878,80    кв.м на суму 6    969    587,25    грн, в т.ч. ПДВ за договором про передачу функцій замовника від 24.04.2012 № 5348.
6. Суди встановили, що відповідне майно вже передане визначеним громадянам (потерпілим) та у певній площі, що підтверджується актом, будівництво будинку по вул. Радунській, 28-32, в м.    Києві завершено, об`єкт введено в експлуатацію, а доказів на підтвердження наявності в цьому будинку вільних площ, не реалізованих та не переданих у власність третім особам, або ж наявності об`єктів саме з такою площею, яку визначив позивач, матеріали справи не містять.
7. За таких обставин суди дійшли висновків про те, що вимога позивача про передачу 38,6    кв.м не має обґрунтовано визначеного механізму примусового виконання, у зв`язку з чим обраний позивачем спосіб захисту щодо виконання обов`язку в натурі не є ефективним; позивач не довів факу порушення його права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких заявлена позовна вимога про зобов`язання відповідача передати 38,6 кв.м третій особі, з огляду на те, що суб`єктами відповідних правовідносин є відповідач і третя особа, якій передбачено договором і рішенням Київської міської ради передачу певної площі квартир для потерпілих громадян.
8. Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача вчинити всі необхідні дії щодо будівництва та введення в експлуатацію підземного паркінгу за адресою: вул.    Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, суди виходили, зокрема, з того, що: відповідно до умов договору про передачу функцій замовника від 24.04.2012 № 5348, укладеного сторонами на виконання рішення Київської міської ради від 26.01.2012 №    23/7360, передача визначеного договором відсотку збудованої площі має відбуватися саме за рахунок житлової площі, до якої площа підземного паркінгу не відноситься; введенням будинку в експлуатацію та передача певного відсотка площі збудованого житла третій особі вичерпується визначена вказаним рішенням Київської міської ради мета договору; відповідно до пунктів 2.3, 4.1, 4.4 договору, відповідач здійснює фінансування всього комплексу робіт, пов`язаних з будівництвом, та одночасно з укладенням договору набуває право власності на майнові права на об`єкт будівництва в повному обсязі, якими має право розпоряджатися на власний розсуд з урахуванням необхідності передати 5,6    % збудованої площі для визначеної категорії громадян.
9. За таких обставин, суди дійшли висновку про відсутність у відповідача обов`язку з будівництва підземного паркінгу на виконання рішення Київської міської ради від 26.01.2012 №    23/7360, майнові права на який у будь-якому випадку належали б відповідачу, а також враховуючи підтверджену звітом експерта неможливість здійснення будівництва підземного паркінга, про відсутність підстав для зобов`язання відповідача здійснювати таке будівництво за вимогою позивача.
Позивачем у встановленому порядку не доведено належними і достатніми доказами, яким чином відсутність дій відповідача з будівництва підземного паркінгу порушує права та інтереси позивача, оскільки за умовами договору фінансування всього комплексу робіт здійснюється відповідачем, який отримує всі майнові права на об`єкт будівництва, включаючи паркінг, окрім 5,6% збудованої житлової площі, що передається третій особі.
10. Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 172    515,25    грн компенсації витрат за утримання земельної ділянки та 27    041,37    грн пені за несвоєчасність здійснення таких оплат, суди виходили з того, що: житловий будинок з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва І черги будівництва введено в експлуатацію; відповідач ще у 2016 році звертався до позивача з листом № 050/30-2077 з пропозицією укласти відповідні угоди із експлуатуючими організаціями, на баланс яких передані об`єкти нерухомості, в тому числі і по вул. Радунська, 28-32 (30), у м.    Києві, однак доказів укладення таких угод матеріали справи не містять.
11. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав вважати справедливим покладення на відповідача, який вже не виконує функції замовника з будівництва та самого будівництва, компенсацію витрат за користування земельною ділянкою за період з лютого 2018 року по лютий 2019 року. В той же час, неукладення позивачем угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою та намагання покласти таку компенсацію на відповідача вказує на недобросовісну поведінку позивача.
12. Водночас апеляційний господарський, суд з огляду на відсутність у договорі чіткого строку укладення позивачем угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою, застосував аналогію закону, а саме частину 12 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до спірних правовідносин і дійшов висновку про обов`язок позивача укласти таку угоду протягом ста двадцяти календарних днів з дня прийняття будинку №     30 по вул.    Радунська у м.    Києві в експлуатацію.
13. Також суди зазначили, що відповідно до пункту 4.2 договору (в редакції додаткової угоди №    1 від 18.11.2013) умовою компенсації відповідачем позивачу грошових коштів за утримання земельної ділянки є отримання відповідного рахунку та підтверджуючих документів. Суди дійшли висновку, що з поданих позивачем платіжних доручень неможливо встановити, за яку саме земельну ділянку позивач здійснював сплату земельного податку, з огляду на те, що у призначенні платежу цих платіжних документів відповідні відомості відсутні (місцевий господарський суд зазначив про це у своєму рішенні, а апеляційний господарський суд цього не спростував).
14. Окрім того, суди дійшли висновку про безпідставне включення позивачем ПДВ до сум земельного податку, оскільки отримання компенсації за понесені витрати зі сплати земельного податку не може розцінюватись як операція з постачання послуг для цілей оподаткування ПДВ.
15. Суди відмовили у застосуванні позовної давності, заявленої відповідачем, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову по суті.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
16. Позивач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2019 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)
17. Як на підставу касаційного оскарження рішення і постанови у цій справі позивач посилається на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України): відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування аналогії закону, а саме частини дванадцятої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у питанні відшкодування витрат на утримання земельної ділянки.
18. Окрім того, позивач посилається на незастосування судами до спірних правовідносин норм статті 50 Конституції України, статей 614, 627, 628, 636, 1130, глави 61 ЦК України, статей 1, 25, 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку розроблення проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 16.05.2011 №    45, ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», ДБН А.2.2-3-2004 «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», ДБН А.2.1-1-2008 «Інженерні вишукування для будівництва», підпунктів 14.1.72, 14.1.73 статті 14, статей 185, 188, 287 Податкового кодексу України (далі - ПК України), частини другої статті 42 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), норм Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»; неправильне застосування норм статей 6, 525, 526, 629 ЦК України.
19. Позивач не погоджується з висновком судів попередній інстанцій про те, що він повинен був до 22.04.2015 укласти договір з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат на утримання земельної ділянки (вказаний висновок зроблений судами на підставі недопустимих доказів), про відсутність у відповідача обов`язку з відшкодування позивачу таких витрат, а також про неправомірне включення ПДВ до таких витрат; вважає, що суди на підставі недопустимих доказів дійшли висновку про те, що відповідач став замовником будівництва відповідно до умов договору про передачу функцій замовника від 24.04.2012 № 5348; вважає, що суди на підставі недопустимих доказів, в порушення приписів статті 98 ГПК України дійшли висновку про технічну неможливість побудувати паркінг, а також наголошує на тому, що будівництво підземного паркінга передбачено умовами договору про передачу функцій замовника від 24.04.2012 № 5348, а також є необхідним для забезпечення громадянам права на безпечне для життя і здоров`я довкілля.
Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційну скаргу
20. Відповідач подав відзив, у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Рішенням Київської міської ради "Про заходи щодо сприяння громадянам, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" від 02.03.2006 № 127/3218 КП "Київське інвестиційне агентство" визначене замовником будівництва житлових будинків, в тому числі для громадян, що постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр".
22. Відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації "Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів" № 1123 від 28.08.2007, ПрАТ "ХК "Київміськбуд" затверджено переможцем конкурсу із залучення інвесторів для будівництва житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул.    Радунській, 28-32, у Деснянському районі м. Києва; замовником будівництва визначено КП "Київське інвестиційне агентство" (відповідно до рішення Київської міської ради № 127/3218 від 02.03.2006); Головному управлінню економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) доручено укласти відповідний інвестиційний договір з переможцем конкурсу (ПрАТ "ХК "Київміськбуд").
23. На виконання зазначеного рішення, між Головним управлінням економіки та інвестицій підприємств виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), КП "Київське інвестиційне агентство" та ПрАТ "ХК "Київміськбуд" укладено інвестиційний договір від 25.12.2007 №    049-13/і/35 (далі - інвестиційний договір) на будівництво житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській, 28-32, у Деснянському районі м. Києва.
24. Рішенням Київської міської ради "Про вирішення окремих питань будівництва житлових будинків, в тому числі для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" від 26.01.2012 №    23/7360 (далі - рішення №    23/7360) Головному управлінню економіки та інвестицій підприємств виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), КП "Київське інвестиційне агентство" та ПрАТ "ХК "Київміськбуд" доручено достроково припинити інвестиційний договір та після такого припинення доручено КП "Київське інвестиційне агентство" укласти з ПрАТ "ХК "Київміськбуд" договори на передачу функцій замовника з будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення, в тому числі для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", за адресами: перетин вул.    Вірменської та Харківського шосе, вул. Драгоманова, 40, вул. Радунська, 28-32, вул. Ревуцького, 7-В, вул. Гарматна, 39-г, вул. Хорольська, і в умовах таких договорів передбачити після введення житлових будинків в експлуатацію передачу Головному управлінню житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відсотка збудованого житла у розмірі 5,6 % від загальної площі квартир для забезпечення житлом громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр".
25. На виконання вказаного рішення, 24.04.2012 між КП "Київське інвестиційне агентство" (сторона 1) та ПрАТ "ХК "Київміськбуд" (сторона 2) укладено договір про передачу функцій замовника № 5348 (надалі - договір №    5348).
За умовами договору №    5348:
- сторона 1 передає стороні 2 функції замовника з будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-побутового призначення та підземним паркінгом на вул.    Радунській, 28-32, у Деснянському районі м. Києва (далі у цьому договорі - об`єкт) (п. 1.1);
-    техніко-економічні показники об`єктів визначаються на підставі проектно-кошторисної документації, погодженої та затвердженої у встановленому чинним законодавством порядку; будівництво об`єкта здійснюється на підставі проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та відповідно до вимог державних стандартів, будівельних норм і правил для даного виду будівництва (п.п. 1.2, 1.3);
-    сторона 1 передає стороні 2 у повному обсязі функції замовника будівництва об`єкта, які визначені Положенням про замовника-забудовника і технічний нагляд у будівництві, затвердженим постановою Держбуду СРСР від 02.02.1988 № 16, іншими чинними нормативно-правовими актами та цим договором (п.    2.1);
-    сторона 2 виконує функції замовника на всіх етапах будівництва, у тому числі: визначення проектної організації, забезпечення розроблення, погодження проектно-кошторисної документації та внесення до неї змін на всіх стадіях проектування; отримання дозволів на виконання будівельних робіт, інших супутніх дозволів та погоджень; укладання договорів генерального підряду та інших правочинів, пов`язаних з виконанням будівельних робіт; забезпечення організації та управління будівництвом об`єктів; забезпечення проведення авторського та технічного нагляду за будівництвом об`єктів; підготовка виконавчої та іншої документації для прийняття закінчених будівництвом об`єктів в експлуатацію; забезпечення здачі об`єктів в експлуатацію; одержання документа про відповідність збудованих об`єктів проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил; забезпечення передачі об`єктів в експлуатацію експлуатуючій організації або об`єднанню співвласників; взаємодія при вирішенні питань, пов`язаних із будівництвом об`єктів з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, а також з фізичними та юридичними особами будь-якої форми власності (п. 2.2);
- сторона 2 здійснює фінансування всього комплексу робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів (п. 2.3).
-    сторона 2 здійснює компенсацію витрат, понесених стороною 1, як замовника будівництва по об`єкту "Будівництво житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, у розмірі 62    280,06 грн, крім того ПДВ (20%) 12    456,01    грн, всього до сплати 74    736,07 грн протягом п`яти робочих днів з моменту підписання цієї додаткової угоди згідно з розрахунком, що додається (п. 2.4 договору в редакції додаткової угоди від 18.11.2013 № 1);
-    сторона 2 компенсує стороні 1 плату за користування земельною ділянкою в порядку, визначеному п. 4.2 цього договору, до моменту укладання стороною 1 угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою (п. 3.5 договору в редакції додаткової угоди від 18.11.2013 №    1);
-    сторона 2 компенсує стороні 1 грошові кошти за утримання земельної ділянки протягом десяти банківських днів з моменту отримання відповідного рахунку та підтверджуючих документів (п. 4.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013);
- одночасно з укладенням цього договору сторона-2 набуває право власності на майнові права на об`єкти в повному обсязі. Майнові права на об`єкти, що належать стороні-2, вважаються прийнятими стороною-2 в момент укладення цього договору. Сторона-2 має право розпоряджатися майновими правами на об`єкти на власний розсуд, з урахуванням п. 4.5 цього договору (п. 4.4);
-    після введення житлових будинків в експлуатацію, сторона-2 передає частину площі квартир, що дорівнює 5,6% від загальної площі квартир в об`єктах для забезпечення житлом громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" відповідно до рішення Київської міської ради "Про будівництво жилих будинків, в тому числі для громадян, що постраждали від протиправної діяльності ГІБК "Еліта-Центр" від 26.01.2012 № 23/7360 (п. 4.5).
-    після здачі об`єкта в експлуатацію сторона 2 передає 5,6 % від загальної площі квартир для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", у порядку, визначеному рішенням Київської міської ради, та надає стороні 1 копії підтверджуючих документів (п.    4.6 договору в редакції додаткової угоди від 18.11.2013 № 1);
- договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2016, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором (п.    7.1);
26. Рішенням Київської міської ради «Про деякі питання надання житла у власність потерпілим громадянам від діяльності групи будівельних компаній "Еліта-центр"» від 28.12.2010 № 50/5320 доручено Департаменту спільно з замовником будівництва житла для потерпілих від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" провести розрахунки площ по кожному потерпілому, що підлягають оплаті по ринковій вартості за ціною продажу по кожному конкретному будинку, в якому потерпілі отримують житло, для оформлення замовником будівництва та потерпілими договорів про доплату вартості різниці площ квартир. Після введення будинків в експлуатацію замовнику будівництва передати по актах квартири Департаменту для передачі їх потерпілим у встановленому порядку (пункт 3 рішення у редакції рішення Київської міської ради від 13.11.2014 № 360/360).
27. Сертифікатом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 23.12.2014 серії ІУ № 165143570161 засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта - житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул.    Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва І черги будівництва. Сертифікат виданий на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 15.11.2014.
28. Розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації від 12.03.2015 №    136 присвоєно об`єкту нерухомості - багатоквартирному житловому будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом, розташованому на вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі міста Києва, поштову адресу: вулиця Радунська 30, м. Київ та зобов`язано відповідача її зареєструвати в установленому порядку.
29. Відповідно до акта від 10.06.2015 № 77 відповідач передав, а третя особа прийняла 15 квартир загальною площею 878,80 кв.м на суму 6    969    587,25 грн, в т.ч. ПДВ згідно з договором № 5348. Цей акт підписаний уповноваженими представниками відповідача та третьої особи та скріплений їх печатками без зауважень та заперечень.
30. 24.01.2017 відповідач звернувся до позивача з листом № 00111/0/2-17 з проханням укласти угоду про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою з експлуатуючою організацією, на баланс якої переданий збудований об`єкт по вул.    Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва.
31. Суд апеляційної інстанції установив, що згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 07.08.2017 зареєстровано Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Радунська 30» (ідентифікаційний номер 41504833).
32. Позивач звернувся до відповідача з претензіями від 12.09.2018 № 050/30-1041, від 17.12.2018 № 050/30-1472, від 18.12.2018 № 050/30-1482 про сплату заборгованості з компенсації земельного податку та нарахованої пені, будівництва паркінгу та безоплатної передачі 38,6 кв.м житлової площі квартир.
33. Листом від 16.01.2019 № 00174/0/2-19 відповідач повідомив позивача про припинення зобов`язань щодо передачі третій особі частини площі квартир у збудованих та введених в експлуатацію житлових будинках по вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, у зв`язку з належним їх виконанням.
34. Листом від 20.03.2019 № 01311/0/2-19 відповідач звернувся до позивача з пропозицією розірвання договору про передачу функцій змовника № 5438 у зв`язку із істотною зміною обставин та встановленою експертами неможливістю будівництва паркінгу за вказаною адресою.
35. Листом від 29.03.2019 № 050/30-339 позивач повідомив відповідача про відмову від розірвання договору про передачу функцій замовника № 5348, пославшись на неналежне виконання відповідачем договірних зобов`язань в частині передачі 38,6    м2    площі квартир та будівництва паркінгу та вимагав виконання відповідачем договірних зобов`язань в повному обсязі.
36. Позивач, обґрунтовуючи свою позовну вимогу про зобов`язання відповідача безоплатно передати 38,6 кв.м у житловому будинку за адресою: вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва , по актах Департаменту для передачі їх постраждалим від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", зазначає, що на виконання рішення Київської міської ради "Про деякі питання надання житла у власність потерпілим громадянам від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-центр" від 28.12.2010 № 508/5320 Департамент спільно з КП "Київське інвестиційне агентство" шляхом порівняння розрахунку площ по кожному конкретному потерпілому за актами прийому передачі площі, проведено розрахунки площ по кожному потерпілому, що підлягають оплаті по ринковій вартості за ціною продажу по кожному конкретному будинку, в якому потерпілі отримали житло. За твердженнями позивача, відповідно до цих розрахунків було встановлено, що потерпілими сплачено на користь відповідача за 15,46    кв.м, що дорівнює 0,1% від загальної площі квартир по об`єкту, та свідчить про безоплатну передачу лише 863,34    кв.м (5,36% від загальної площі квартир по об`єкту), а тому відповідач не виконав у повному обсязі зобов`язання, передбачені пунктами 4.5 та 4.6 договору №    5348, в частині безоплатної передачі 5,6% від загальної площі квартир по об`єкту для громадян, які постраждали від діяльності ГІБК "Еліта-Центр".
37. Обґрунтовуючи позовну вимогу про зобов`язання ПрАТ "ХК "Київміськбуд" вчинити всі необхідні дії щодо будівництва та введення в експлуатацію підземного паркінгу за адресою вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м.    Києва, зокрема: здійснити виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняти в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; та здійснити реєстрацію права власності на об`єкт містобудування" (підземний паркінг), позивач зазначає, що відповідач порушив зобов`язання в частині будівництва паркінгу, передбаченого проектною документацією до проекту «Будівництво житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській 28-32 у Деснянському районі м.    Києва», звітом щодо експертизи коригування проекту ТОВ «Укрбудекспертиза» від 05.03.2013 № 3-077-12-ЕП/КО.
38. Обґрунтовуючи своє право на стягнення 172 515, 25 грн компенсації витрат за утримання земельної ділянки (земельного податку) та нарахованої пені у розмірі 27    041,37 грн за період з лютого 2018 року по лютий 2019 року, позивач посилається на виконання ним своїх зобов`язань щодо надання рахунків та підтверджуючих документів та невиконання відповідачем зобов`язань в частині компенсації грошових коштів з утримання земельної ділянки, передбачених пунктами 3.5, 4.2 договору №    5348.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
39. 08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
40. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (тут і далі - у редакції, чинній з 08.02.2020), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
42. З урахуванням визначених меж розгляду справи судом касаційної інстанції, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про неправильну оцінку судами першої і апеляційної інстанції доказів, наявних у справі, необхідність надання повторної оцінки доказам та повторного встановлення фактичних обставин справи.
Щодо суті касаційної скарги
43. Підставою касаційного оскарження рішення і постанови у цій справі позивач зазначає пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України: відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування аналогії закону, а саме частини дванадцятої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у питанні відшкодування витрат на утримання земельної ділянки.
44. Згідно зі статтею 206 ЗК України використання землі в Україні є платним. Об`єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.
45. Плата за землю - це загальнодержавний податок, який справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності (підпункт 14.1.147 пункту 14.1 статті 14 ПК України). 
46. Земельним податком є обов`язковий платіж, що справляється з власників земельних ділянок та земельних часток (паїв), а також постійних землекористувачів, а орендною платою за земельні ділянки державної і комунальної власності - обов`язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою (підпункти 14.1.72, 14.1.136 пункту 14.1 статті 14 ПК України).
47. У статтях 6, 627 ЦК України  встановлено один із загальних принципів цивільного законодавства - свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
48. Сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення актів цивільного законодавства і договору: сторони мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а також відступати від положень, що визначені цими актами і самостійно врегулювати свої відносини, крім випадків, коли в актах законодавства міститься пряма заборона відступів від передбачених ними положень або якщо обов`язковість положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту чи суті відносин між сторонами. Свобода договору полягає передусім у вільному виявленні волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору передбачає відсутність жодного тиску з боку контрагента або інших осіб.
49. За змістом статей 525, 526, 530 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
50. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №2-383/2010 (провадження №14-308цс18) зроблено висновок, що ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
51. У даному випадку сторони реалізуючи принцип свободи договору вільно, самостійно, на власний розсуд, тобто за волевиявленням обох сторін, у пункті 3.5 договору (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013 №    1) погодили, що відповідач компенсує позивачу плату за користування земельною ділянкою в порядку, визначеному пунктом 4.2 цього договору, до моменту укладення позивачем угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою. 
52. Відповідно до частини першої статті 8 ЦК України, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).
53. Відповідно до частини дванадцятої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (на яку апеляційний господарський суд послався з метою врегулювання правовідносин щодо терміну укладення позивачем угоди про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою з експлуатуючою організацією) замовник зобов`язаний передати закінчений будівництвом та підключений до інженерних мереж житловий будинок, що споруджувався із залученням коштів фізичних та юридичних осіб, об`єднанню співвласників або власнику, або експлуатуючій організації протягом ста двадцяти календарних днів з дня його прийняття в експлуатацію.
54. Разом з тим, правовідносини сторін у справі №    910/6110/19 щодо компенсації плати за користування земельною ділянкою врегульовані сторонами умовами договору про передачу функцій замовника, у тому числі і щодо моменту, до якого відповідач повинен здійснювати таку компенсацію відповідачу.
55. Відповідне договірне регулювання компенсації витрат на утримання земельної ділянки узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 28.03.2018 у справі №    910/1200/17, від 03.04.2020 у справі №    910/15125/18.
56. Так за висновком Верховного Суду, викладеному в постанові від 28.03.2018 у справі №    910/1200/17, за відсутності зареєстрованих речових прав на право власності або постійного землекористування земельною ділянкою, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у співвласників багатоквартирного будинку не виникає обов`язку зі сплати земельного податку. В той же час, оскільки навіть із прийняттям Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» питання процедури переходу прав на земельну ділянку до співвласників багатоквартирних будинків не врегульовано, укладення сторонами договору, за умовами якого об`єднання співвласників до переоформлення права користування земельною ділянкою, на якій розташований належний йому житловий комплекс, бере на себе зобов`язання по відшкодуванню земельного податку, фактично сплаченого позивачем як особою, на яку документально оформлено правовстановлюючі документи на право постійного користування відповідною земельною ділянкою під житловим будинком, враховуючи приписи статей 6, 627 ЦК України, не порушує норм чинного законодавства.
57. Водночас, у постанові від 03.04.2020 у справі №    910/15125/18 Верховний Суд дійшов висновку, що обставини щодо фактичного користування інвестором земельною ділянкою, не впливають на обов`язок відшкодування замовнику витрат на утримання земельних ділянок, у тому числі і земельного податку, за умови визначення сторонами у договорі обов`язку інвестора здійснити компенсацію таких витрат замовника.
58. Окрім того, нормами частини дванадцятої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не врегульовані правовідносини власника    /    постійного користувача земельної ділянки зі співвласниками багатоквартирного будинку з приводу компенсації плати за користування земельною ділянкою, зокрема щодо термінів укладення такої угоди (апеляційний господарський суд, застосовуючи аналогію закону, дійшов висновку, що позивач мав укласти угоду про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою протягом ста двадцяти календарних днів з дня прийняття будинку №    30 по вул.    Радунська у м.    Києві в експлуатацію).
59. За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами скаржника щодо безпідставного застосування апеляційним господарським судом аналогії закону, а саме частини дванадцятої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до правовідносин щодо компенсації відповідачем витрат позивача на утримання земельної ділянки, які у даному випадку врегульовані сторонами у договорі, що не суперечить приписам чинного законодавства.
60. Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача заборгованості з компенсації витрат за утримання земельної ділянки (земельного податку) і пені, суди, враховуючи приписи пункту 4.2 щодо обов`язку позивача надати підтверджуючі документи понесених витрат за утримання земельної ділянки, дійшли висновку про недоведеність позивачем заявленого розміру позовних вимог, а також безпідставного включення ПДВ до суми земельного податку.
61. Переоцінка вказаних обставин не входить до компетенції суду касаційної інстанції. Разом з тим, доводи скаржника щодо можливості включення сум компенсації земельного податку до бази оподаткування ПДВ, визначеної пунктом 188.1 статті 188 ПК України не узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 27.08.2019 у справі №    804/5226/16.
62. За таких обставин, враховуючи, що суди попередніх інстанцій, діючи в межах визначеної законом компетенції, за результатами оцінки поданих сторонами доказів, визнали необґрунтованим покладення позивачем на відповідача 172    515,25    грн компенсації витрат за утримання земельної ділянки та 27    041,37    грн пені за несвоєчасність здійснення таких оплат, у суду касаційної інстанції відсутні підстави для скасування оскаржуваних рішення і постанови.
63. Щодо інших доводів касаційної скарги (в частині інших позовних вимог), то вони (1) не були обґрунтовані передбаченими частиною другою статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження (не були підставою відкриття касаційного провадження у цій справі), (2) фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наведених скаржником, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по-новому фактичні обставини справи, визнавши доведеними факти, покладені скаржником в основу касаційної скарги (пункт 19 цієї Постанови), що не узгоджується з повноваженнями суду касаційної інстанції, визначеними частинами першою, другою статті 300 ГПК України, і (3) не мають значення для правильного вирішення цієї справи з огляду на такі самостійні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог як неефективність обраного способу захисту, недоведеність порушення прав та інтересів позивача (пункти 7 і 10 цієї Постанови), оскільки неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), а відповідно до частини третьої статті 13 ГПК України («Змагальність сторін») кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
64. Інших підстав, які процесуальний закон визначає обов`язковими для скасування оскаржуваних судових рішень, скаржник не навів.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
65. За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані рішення і постанову - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального і процесуального права.
Розподіл судових витрат
66. Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані судові рішення, відповідно до статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору необхідно покласти на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київське інвестиційне агентство» залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2019 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 у справі №    910/6110/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                О.    В.    Случ 

Судді                                                                                          Г.    М.    Мачульський

                                                                                          С.    К.     Могил