Постанова  
Іменем України
 
18 березня 2020 року
м. Київ
справа № 182/2037/17
провадження № 61-423св20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.
суддів: Антоненко Н. О., Журавель В. І., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 , 
третя особа - Служба у справах дітей Нікопольської міської ради,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року в складі судді  Тихомирова І. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року в складі колегії суддів: Каратаєвої Л. О., Ткаченко І. Ю., Деркач Н. М.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст позовних вимог
У квітні 2017 року  ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Нікопольської міської ради, в якому просила відібрати у відповідача малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та визначити його місце проживання з нею за адресою її місця проживання. 
Свої вимоги позивач мотивувала тим, що в період перебування у фактичних шлюбних відносинах з відповідачем ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_4 . У грудні 2014 року у зв`язку із скрутним матеріальним становищем їх сім`ї вона була вимушена повернутися на роботу в КЗ «Нікопольський культурно-дозвільний центр», а син за спільною домовленістю залишився проживати з відповідачем та його батьками. У квітні 2016 року сторони припинили фактичні шлюбні відносини та з того часу проживають окремо. З травня 2016 року малолітній ОСОБА_4 проживає в сім`ї ОСОБА_2 . Вона кожного дня відвідувала дитину проводила з сином всі вихідні дні та щомісячно надавала кошти на його утримання в сумі 1 000,00 грн.
Згодом відповідач та його сім`я почали чинити їй перешкоди у спілкуванні з дитиною, не дозволяли бачитися з дитиною, у зв`язку з чим 26 лютого 2017 року, під час її прогулянки із сином, вона забрала дитину до себе. 13 квітня 2017 року відповідач викрав у неї сина та утримує у себе. Позивач вважала, що малолітній ОСОБА_4 повинен проживати разом з нею, оскільки вона має постійний заробіток, може забезпечити йому належні умови для проживання та розвитку, а перебування сина в сім`ї відповідача негативно впливає на його виховання та психологічний стан здоров`я. Крім того, відповідач не має стабільного доходу для матеріального забезпечення сина.
У серпні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 , в якому просив визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним - батьком, за його місцем проживання. 
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що в квітні 2016 року, після припинення шлюбних відносин, між ним та ОСОБА_1 було досягнуто згоди, що малолітній ОСОБА_4 залишиться проживати в його сім`ї до того часу, поки ОСОБА_1 не знайде житло з належними умовами для проживання дитини. 26  лютого 2017 року ОСОБА_1 забрала дитину та не надавала йому можливості бачитися з сином до березня 2017 року. На думку   ОСОБА_2 , мати дитини - ОСОБА_1 , належним чином не піклується про стан здоров`я сина та на зауваження з цього приводу вела себе агресивно, відмовлялася від будь-якої допомоги з його боку, тому, з огляду на її поведінку та на затяжну хворобу сина, 13 квітня 2017 року він вирішив повернути сина до себе для подальшого лікування.Вважає, що дитина повинна лишитися разом з ним, оскільки в будинку, в якому він проживає разом з батьками, створені всі належні умови для проживання дитини та його належного виховання. Він є фізичною особою-підприємцем, отримує стабільний дохід та має можливість утримувати дитину та забезпечити їй всі умови для розвитку та комфортного проживання, тоді як ОСОБА_1 не може забезпечити синові належні умови для проживання.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Заочним рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року позов  ОСОБА_1 задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . 
Малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , передано матері ОСОБА_1 . 
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.
Постановою апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року змінено, викладено абзац другий резолютивної частини в наступній редакції: «Визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 за її місцем проживання». В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 05 червня 2019 року постанову апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 серпня  2018 року скасовано, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В своїй постанові Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанцій не врахували, що спір стосується чутливої сфери правовідносин, в яких батьки не дійшли спільного рішення щодо визначення місця проживання дитини, а тому першочергове значення має надаватися саме найкращими інтересами дитини та створення умов для її духовного та фізичного розвитку.
Поклавши в основу своїх рішень висновок органу опіки та піклування Нікопольської міської ради від 25 жовтня 2017 року № 615, суди не врахували, що такий висновок ґрунтується лише на визначенні матеріально-побутових умов обох батьків для проживання дитини, які є задовільними, але не містить будь-якої оцінки проживанню дитини в сім`ї батька з народження, прихильності малолітнього хлопчика до кожного з батьків, його думки, чи буде відповідати нове середовище проживання, навіть із матір`ю, та психологічна обстановка найкращим інтересам дитини.
Матеріально-побутове забезпечення батьків має враховуватися, але не є визначальним у вирішенні питання про визначення місця проживання дитини, оскільки судам перш за все слід брати до уваги інші критерії, зокрема ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, у тому числі обов`язків по вихованню дитини, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини та повинні виходити із якнайкращого забезпечення інтересів дитини.
Визначивши місце проживання дитини з матір`ю, суди факт проживання сина з батьком з самого народження та його прихильність до батька не врахували; не з`ясували, чи відповідає таке роз`єднання сина з батьком, а також відокремлення дитини від бабусі та дідуся, з якими він також проживає з народження, якнайкращим інтересам дитини та її адаптації в іншому середовищі, чи не є це порушенням права дитини на повагу до її сімейного та приватного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.
Суди не врахували, що сам факт не відвідування дитиною дошкільного закладу не свідчить про те, що вона є ізольованою від спілкування та не розвивається, а батько не забезпечує належного виховання сина. На час оформлення дитини до дошкільного закладу йому виповнилось лише 2 роки і він хворів на ОРВІ та мав мовні вади. Суди не з`ясували, чи буде відповідати гармонійному розвитку та інтересам дитини, якій було лише 2 роки та яка мала певні захворювання, відвідування дошкільного закладу та чи є це пріоритетним для висновку про дотримання найкращих інтересів дитини при передачі її для виховання матері.
Результати нового розгляду справи
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року змінено, викладено абзац другий резолютивної частини в наступній редакції: «Визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 за її місцем проживання». В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Апеляційний суд виходив із того, що для малолітнього віку дитини вкрай необхідний контакт з матір`ю незалежно від статі. В даному віці діти найбільш прив`язані до матері. Вона необхідна як опора, як образ, формуючи «Я» особистості, як джерело безпеки і задоволення насущних потреб, тут формується почуття любові, ніжності, жалю і співчуття. На даний час, якщо дитина і далі буде жити з батьком, слід зазначити, що для нормального психоемоційного стану та відчуття благополуччя у неповнолітньої дитини, якій всього п`ять років, необхідна не тільки звична обстановка з усталеним колом спілкування, але вона ще повинна і відчувати себе психофізіологічне вільно, захищено та комфортно. Тому для дитини дуже важливо щоб у неї також було формовано почуття безпеки і підтримки. А для дитини таким «притулком» зазвичай служать поцілунок, голос, обійми і коліна матері, читання в ліжку, спільні прогулянки. Що в результаті допоможе дитині здійснювати посилений контроль, навмисне і постійне регулювання думок і поведінки.
Батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дитини та забезпечити доброзичливе спілкування дитини з обома батьками, за відсутності доказів на підтвердження того, що повернення дитини за визначеним судом місцем проживання з матір`ю поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, колегія суддів дійшла висновку про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 з матір`ю.
При цьому, колегія суддів, визначаючи місце проживання дитини з матір`ю, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а також що в інтересах дитини є турбота та підтримка і з боку матері, і з боку батька, виходить із першочергового значення та оцінки саме найкращих інтересів дитини, враховуючи обставини спору.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У грудні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, а його позов задовольнити.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 17 січня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_2  та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Ухвалою цього ж суду від 02 березня 2020 року частково задоволено клопотання  ОСОБА_2 та зупинене виконання заочного рішення суду першої інстанції до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Ухвалою Верховного Суду від 11 березня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У своїй касаційній скарзі  ОСОБА_2 вказує, що суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи не врахував висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 05 червня 2019 року; не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги. Рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, проте суд обмежився висновком виконавчого комітету Нікопольської міської ради від 25 жовтня 2017 року, при цьому не врахував, що сплинуло вже більше двох років з моменту його надання, дитина підросла і він вже не відповідає як найкращим його інтересам.
Відзив/заперечення на касаційну скаргу 
У лютому 2020 року до Верховного Суду від Служба у справах дітей Нікопольської міської радинадійшов відзив, в якому представник третьої особи - ОСОБА_7 підтримує касаційну скаргу  ОСОБА_2 .
У березні 2020 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшов відзив, в якому заявник просить касаційну скаргу ОСОБА_2 відхилити, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
Суди встановили, що   ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у фактичних шлюбних відносинах з жовтня 2013 року по квітень 2016 року та мають спільного малолітнього сина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Після припинення фактичних шлюбних відносин, за згодою сторін, з квітня 2016 року малолітній ОСОБА_4 проживав з батьком та дідом і бабою - у родині ОСОБА_2 .
З 26 лютого по  ІНФОРМАЦІЯ_4   ОСОБА_4  проживав із матір`ю ОСОБА_9 , яка влаштувала дитину в Комунальний дошкільний екологічний навчальний заклад (ясла-садок) № 53 «Золотий півник».
13 квітня 2017 року ОСОБА_2 забрав малолітнього сина ОСОБА_4 до себе, де той і проживає до цього часу.
Рішенням виконавчого комітету Нікопольської міської ради № 615 від 25 жовтня 2017 року затверджено висновок № 615 про визначення місця проживання малолітнього  ОСОБА_4  із матір`ю ОСОБА_1 .
Як вбачається з висновку виконавчого комітету Нікопольської міської ради як органу опіки та піклування від 25 жовтня 2017 року № 615, який суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх рішень, житлово-побутові умови як матері, так і батька малолітнього ОСОБА_4 відповідають необхідним санітарно-гігієнічним нормам, для розвитку та виховання дитини створені всі необхідні умови; вони мають стабільні доходи та за місцем проживання мають позитивні характеристики. Мати ОСОБА_1 бажає виховувати та піклуватися про сина. За період проживання дитини з матір`ю останній відвідував Комунальний дошкільний екологічний навчальний заклад (ясла-садок) № 53 «Золотий півник», тоді як, проживаючи з батьком, дитина не відвідує дитячий садок. Батько дитини, баба та дід чинять перешкоди матері в спілкуванні та вихованні з сином. Враховуючи вказані обставини, а також інтереси та вік дитини, Нікопольська міська рада як орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 за місцем проживання матері.
У частині першій статті 161 СК України зазначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
У частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, встановивши, що для забезпечення інтересів дитини саме визначення місця проживання дитини із матір`ю відповідатиме її інтересам, суди попередніх інстанцій зробили обґрунтований висновок про задоволення позову у частині визначення місця проживання дитини з матір`ю.
Крім того, порівняння статей 162 і 170 СК України свідчить, що вони містять як різні підстави для відібрання дитини, так і різних суб`єктів, які можуть заявляти вимогу про відібрання дитини.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19) зроблено висновок, що «відповідно до статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала. Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання, і не можуть застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки місце проживання неповнолітнього ОСОБА_10 було визначено судом саме з відповідачкою».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 вересня 2018 року у справі № 486/709/16-ц (провадження № 61-23711св18) зроблено висновок, що «колегія суддів не погоджується з висновками апеляційного суду у частині задоволення позову про відібрання дитини. Відповідно до статті 162 СК України, якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення і повернути її тому, з ким вона проживала. Задовольняючи позов про відібрання дитини, апеляційний суд у порушення вимог статей 212-214, 303 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи) на зазначені положення закону уваги не звернув, не врахував, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що місце проживання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6 було визначено судом або органом опіки і піклування, спір про визначення місця проживання дитини між батьками був вирішений у судовому порядку, а тому вимога про відібрання дитини є передчасною та задоволенню не підлягає. До того ж ОСОБА_3 у відзиві на касаційну скаргу зазначила, що син ОСОБА_13 вже проживає з нею».
Суди встановили, що до моменту звернення з цим позовом місце проживання малолітньої дитини  ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , не було визначено разом із матір`ю на підставі закону або рішення суду. Вимога про визначення місця проживання  ОСОБА_4 разом з матір`ю заявлена у цій справі.
Суд першої інстанції задовольнив вимогу позивача про відібрання дитини за відсутності відповідних підстав. Апеляційний суд на порушення судом першої інстанції норм матеріального права уваги не звернув та помилково погодився з таким висновком суду в цій частині позовних вимог. За таких обставин, вимога про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від батька  ОСОБА_2 та передачі матері ОСОБА_1 задоволенню не підлягає. 
Доводи касаційної скарги про наявність підстав для визначення місця проживання дитини з відповідачем (батьком дитини)  є необґрунтованими оскільки суди, враховуючи малолітній вік дитини (п`ять років), бажання матері виховувати і утримувати сина, наявність у неї всіх необхідних умов для цього, дійшли обґрунтованих висновків, що найкращим інтересам дитини буде відповідати визначення її місця проживання з матір`ю.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Оскаржені рішення у частині відібрання малолітньої дитини -  ОСОБА_4 від батька ОСОБА_2 та передання його матері ухвалені без додержання норм матеріального і процесуального права. 
Доводи касаційної скарги щодо перегляду судових рішень в іншій частині є неприйнятними, оскільки зводяться до переоцінки доказів у справі, що, відповідно до положень статті 400 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року) знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржені рішення у частині відібрання малолітньої дитини - ОСОБА_4 від батька  ОСОБА_2 та передання його матері скасувати і ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову, а в іншій частині судові рішення залишити без змін.
Керуючись статтями 400, 412 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року в частині позовних вимог  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2  про відібрання малолітньої дитини  ОСОБА_4  від батька  ОСОБА_2 та передання його матері  ОСОБА_1  скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини  ОСОБА_4 від батька  ОСОБА_2  та передання його матері  ОСОБА_1  відмовити.
Заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини з врахуванням змін, внесених в абзац другий його резолютивної частини постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року,  відшкодування судових витрат та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року в нескасованій частині залишити без змін.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року та постанова Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року в скасованій частині втрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                               В. І. Крат
 
Судді                                                                                                 Н. О. Антоненко
        
  В. І. Журавель 
 
  Є. В. Краснощоков
                                                                                                            
                                                                                                     М. М. Русинчук