ПОСТАНОВА
Іменем України

11 червня 2020 року 
Київ
справа №1540/4486/18
адміністративне провадження №К/9901/23181/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у касаційній інстанції адміністративну справу № 1540/4486/18

за позовом  ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів – ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, відновлення у військовому званні та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року (суд у складі головуючого судді – Корой С.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року (колегія суддів у складі головуючого судді – Ступакової І.Г., суддів: Бітова А.І., Лук`янчук О.В.)

УСТАНОВИВ:
І. Рух справи 
1.          У вересні 2018 року ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України № 125 КП від 25 липня 2018 року в частині позбавлення командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 військового звання;
-          визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України №422 від 03 серпня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас із виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України на підставі підпункту «є» (у зв`язку із позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
-          визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15 серпня 2018 року № 155 про звільнення ОСОБА_1 в запас і виключення із списків особового складу цієї військової частини та зняття з усіх видів забезпечення на підставі підпункту «є» (у зв`язку із позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
-          поновити ОСОБА_1 на посаді командира військової частини НОМЕР_2 та стягнути з військової частини НОМЕР_2 грошове забезпечення за час  вимушеного прогулу з 15 серпня 2018 року по день відновлення на посаді та відновлення у військовому званні;
-          рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді командира військової частини НОМЕР_2 та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
1.1          Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що він не здійснював порушень своїх службових обов`язків, діяв в межах своїх повноважень та у спосіб, що передбачений законом. На його думку, дисциплінарне стягнення накладене з порушенням передбаченого законодавством порядку, без встановлення його вини та конкретних дій, які свідчать про порушення службових обов`язків.
1.2          Окрім того, позивач вказує на порушення при звільненні з військової служби вимог діючого законодавства щодо соціального захисту військовослужбовців та порядку проходження служби.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
2.           ОСОБА_1 з 22 грудня 2013 року проходив військову службу на посаді командира військової частини НОМЕР_2 (46 об`єднаний центр забезпечення).
3.          В липні 2018 року, на виконання доручення Міністра оборони України від               11 липня 2018 року №5322/з/10, робочою групою під головуванням начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України проводилася перевірка стану службової діяльності військової частини НОМЕР_2 .
4.          За результатами перевірки виявлено нестачу палива дизельного ДП-Лрк-Євро5-ВО — 200620 кг, палива дизельного ДП-Л-Євро5 ВО - 1874 кг, палива дизельного зимового 3-0,2 мінус 25 - 1426 кг, бензину автомобільного А-92-Євро5-Е5 - 2457 кг, а також надлишок палива дизельного Л-К5 сорт С - 33817 кг, палива дизельного Євро клас 1 вид 1 - 327 кг, бензину автомобільного А-80-А-ДЗ - 498 кг, бензину автомобільного АІ-95-К5 Євро - 494 кг, палива авіаційного Джет А1 - 2620 кг. Встановлено нестачу пально-мастильних матеріалів на загальну суму 5 353 974,38 грн.
5.          З метою уточнення причин та умов, що сприяли нестачі пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 , встановлення ступеню вини посадових осіб, відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 8 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 року №730), наказом Міністерства оборони України від 18 липня 2018 року №345 було призначено службове розслідування. 
6.          Підставою для призначення службового розслідування стало доручення Міністра оборони України від 18 липня 2018 року №5322/з/13, надане за результатами доповіді начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріальних забезпечення Збройних Сил України, щодо нестачі паливо-мастильних матеріалів на загальну суму більше 5,35 млн. гривень, які були виявленні під час перевірки службової діяльності військової частини НОМЕР_2 (46 Центру забезпечення).
7.          У зв`язку із проведенням службового розслідування командир військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 був усунутий від виконання службових обов`язків, а тимчасове виконання обов`язків командира військової частини було покладено на підполковника ОСОБА_3 
8.          23 липня 2018 року за результатами проведеного службового розслідування комісією складений акт службового розслідування, в якому, серед іншого, зазначено, що причинами та умовами, які сприяли виникненню нестачі пально-мастильних матеріалів у 46 Центрі, поряд з іншими, є неналежне виконання службових обов`язків командиром 46 Центру полковником ОСОБА_1 , в частині здійснення не належного керівництва військовим господарством, відсутності контролю щодо організації та проведення перевірок у встановлені терміни, щодо проведення інвентаризації матеріальних засобів, щомісячного зняття залишків пального в резервуарах (цистернах) складу пального та мастильних матеріалів, проведення повірки вимірювальних приладів, невжиття заходів для забезпечення надійного збереження матеріальних засобів, а також не проведення особисто перевірок (планової та раптової) щодо фактичної наявності матеріальних засобів, чим не виконав свої функціональні обов`язки, визначені в Положенні про 46 Центр забезпечення, яке затверджено наказом начальника Тилу Збройних Сил України від 01 березня 2018 року №55 та порушив вимоги статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, пункти 2.3, 3.1.9. Положення про військове корабельне господарство, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року №300, пункт 7 розділу XVIII Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 17 серпня 2017 року. №440. 
9.          Згідно з доповіддю начальника військової служби правопорядку у ЗСУ – начальника Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ генерала-майора Криштун І.Л. на ім`я Міністра оборони України №306/2/4266 від 23 липня 2018 року, за результатами службового розслідування, після покриття нестачі майна за рахунок надлишків за пересортицею, встановлено нестачу пально-мастильних матеріалів на загальну суму 5 353 974,38 грн. 
10.          13 липня 2018 року начальник сховища відділу зберігання пального та мастильних матеріалів складу пального та мастильних матеріалів 46 Центру прапорщик ОСОБА_4 , який являється матеріально-відповідальною особою, самовільно залишив військову частину, при цьому зникла Книга обліку замірів пального в резервуарах (цистернах) та Книги обліку наявності та руху пально-мастильних матеріалів поточного та дострокового зберігання у відділі зберігання пального. Відсутність зазначених книг не дало можливості встановити попередні значення замірів пального в резервуарах та з`ясувати можливі понаднормові видачі ПММ. Організовані розшукові заходи позитивних результатів не дали, місцезнаходження прапорщика ОСОБА_4 не відоме. Службовим розслідуванням факти нестачі ПММ у 46 Центрі підтверджено та зазначено, що причинами та умовами, що сприяли нестачі ПММ у 46 Центрі є, у тому числі, неналежне виконання службових обов`язків командиром 46 Центру полковником ОСОБА_1 , в частині здійснення не належного керівництва військовим господарством, відсутності контролю щодо організації та проведення перевірок у встановлені терміни, щодо проведення інвентаризації матеріальних засобів, щомісячного зняття залишків пального в резервуарах (цистернах) складу пального та мастильних матеріалів, проведення повірки вимірювальних приладів, невжиття заходів для забезпечення надійного збереження матеріальних засобів, а також не проведення особисто перевірок (планової та раптової) щодо фактичної наявності матеріальних засобів. За результатами службового розслідування пропонується, у тому числі, накласти на командира 46 Центру полковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання. 
11.          23 липня 2018 року наказом Міністра оборони України №125 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», з урахуванням результатів службового розслідування та встановлених ним фактів грубих порушень військової дисципліни, за неналежне виконання службових обов`язків, визначених вимогами статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення пунктів 2.3. та 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997р. №300, пункту 4.1 обов`язків визначених у Положенні про військову частину НОМЕР_2 (46 Центр забезпечення), затвердженому наказом начальника Тилу Збройних Сил України, на командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання. 
12.          03 серпня 2018 року наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) №422 позивача було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «є» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.
13.          Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15 серпня 2018 року №155 ОСОБА_1 звільнено в запас і виключено із списків особового складу цієї військової частини та зняття з усіх видів забезпечення.
14.          Не погоджуючись із правомірністю вказаних наказів, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про їх скасування, поновлення його на посаді командира військової частини НОМЕР_2 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з    15 серпня 2018 року по день відновлення на посаді та відновлення у військовому званні.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
15.1          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачами доведено законність наказів про позбавлення командира Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 військового звання та звільнення його із займаної посади.
15.2          Суди не прийняли до уваги доводи позивача щодо проведення інвентаризації військового майна в період з 11 червня 2018 року по 01 липня 2018 року на підставі наказу позивача №221 від 04и червня 2018 року, а також проведеною в квітні 2018 року повною інвентаризацією військового майна військової частини НОМЕР_2 , в тому числі і майна служби паливно-мастильних матеріалів, під час яких не встановлено втрат, нестач або надлишків матеріальних засобів номенклатури служби паливно-мастильних матеріалів. Зазначили, що вказані позивачем обставини навпаки свідчать про відсутність контролю з боку командира військової частини щодо організації та проведення перевірок та неналежне здійснення ним контролю за виконанням службових обов`язків своїх підлеглих, збереження військового майна та підтримання статутного порядку у ввіреній позивачу військовій частині. Актом службового розслідування чітко визначено, що причинами та умовами, які сприяли виникненню нестачі пально-мастильних матеріалів у 46 Центрі, поряд з іншими, є неналежне виконання службових обов`язків командиром 46 Центру полковником ОСОБА_1 
15.3          Суди також зазначили, що ОСОБА_1 був обізнаний про проведення службового розслідування, під час його здійснення надавав пояснення, а також, що йому роз`яснено права при проведенні розслідування. Щодо посилань позивача на не ознайомлення з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником), то суди вказали, що це є правом позивача та не є обов`язком командира (начальника). При цьому, судами не встановлено, що позивач вчиняв будь-які дії щодо реалізації свого права на ознайомлення з актом службового розслідування та в цьому йому було відмовлено.
15.4.          Щодо не проведення бесіди з позивачем перед звільненням, то суди вказали, що це не може бути достатньою підставою для задоволення позову, так як питання, які мають бути вирішені під час бесіди, не впливають саме на рішення щодо притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, а стосуються вирішення питань, пов`язаних з реалізацією рішення про звільнення військовослужбовця.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
16          Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
17          У касаційній скарзі зазначено, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовані статті 45, 68, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та пункт 2 розділу VI «Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», оскільки позбавлення військового звання являється найтяжчим дисциплінарним стягненням. Судами не встановлено порушення яких саме службових обов`язків скоєно позивачем, які саме дії вчинено ним поза межами повноважень, в чому проявилося халатне і не належне виконання ним своїх службових обов`язків, чи були у нього підстави для проведення позапланових інвентаризацій чи перевірок тощо.
18          Позивач також вказує на те, що судами не перевірено дотримання відповідачами порядку проведення службового розслідування та оформлення його результатів. Зокрема, стверджує, що йому не були роз`яснені його права при проведенні службового розслідування і він був позбавлений права висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; не ознайомлений з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності до нього під підпис із зазначенням дати доведення доведений не був; службове розслідування стосовно позивача проводилось без участі його безпосереднього начальника, що підтверджується наданими відповідачем матеріалами службового розслідування; про проведення такого службового розслідування позивач повідомлений не був. Підстави винесеного наказу є загальними, без зазначення конкретних доказів порушення з боку позивача.
19           ОСОБА_1 також вказує, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовані норми статей 84, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки під час службового розслідування його вина доведена не була, та, відповідно, не було і підстави для накладення дисциплінарного стягнення, оскільки не вказано, які конкретно дії чи бездіяльність він вчинив, що призвели до злочину, вчиненого військовослужбовцями військової частини НОМЕР_2 , та не доведено причинного зв`язку між діями позивача та фактом виявлення нестачі паливно-мастильних матеріалів.
20          Позивач зазначає, що за фактом виявлення нестачі паливно-мастильних матеріалів у в/частині НОМЕР_2 Військовою прокуратурою Південного регіону України було відкрито кримінальне провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за №42018160690000222 від 24 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 410 КК України. По даному кримінальному провадженню він являється свідком, ніякої підозри йому не пред`являлось, що підтверджується листами Військової прокуратури Південного регіону України та Національного антикорупційного бюро України. 
21          У касаційній скарзі позивач звертає увагу, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовані норми статті 24, частини сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пункти 77, 234, 236, 242 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, пункт 12.7. "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, оскільки бесіда з позивачем перед накладенням дисциплінарного стягнення та перед звільненням відповідною посадовою особою не проводилась, інформація про розрахунок вислуги років доведена не була, на день виключення зі списків особового складу військової частини позивач не був повністю забезпечений грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням, виключення його зі списків особового складу військової частини здійснено до проведення з ним усіх необхідних розрахунків.
22          Також позивач вказав на порушення норм процесуального права. Так, в порушення вимог частини п`ятої статті 5 та пункту другого частини третьої статті 44 КАС України, пункту 2 частини другої статті 205 КАС України, суд першої інстанції проігнорував клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи через хворобу, що підтверджувалось відповідним медичним документом, справу не відклав, чим позбавив позивача права прийняти участь у судовому засіданні, надати суду свої додаткові пояснення та виступити у судових дебатах.
23          Позивач зазначив, що в порушення вимог пунктів 2, 3, 6 частини четвертої статті 246 КПК України в рішенні суду першої інстанції від 13 березня 2019 року не вказано: які саме докази, що були надані позивачем, відхилені та мотиви їх відхилення; не надана мотивована оцінка кожного із наведених позивачем аргументів щодо наявності підстав для задоволення адміністративного позову, лише щодо частини аргументів позивача, вказано, що вони сприймаються критично. У свою чергу, суд апеляційної інстанції при винесенні оскаржуваної постанови не навів доводів, за якими він погодився з висновками суду першої інстанції та мотивів або відхилення кожного аргументу, що були викладені ОСОБА_1 в апеляційній скарзі. 
24          На думку ОСОБА_1 , судами також порушено вимоги частини другої статті 77 КАС України, оскільки в справі обов`язок доказування повністю був покладений на позивача, відповідачами взагалі не надавались докази правомірності їх дій.
25          Також позивачем подано клопотання до Верховного Суду про долучення доказів, а саме:
-копію адвокатського запиту військовому прокурору Південного регіону України;
-копію письмовою відповіді на адвокатський запит із військової прокуратури Південного регіону України;
-копію адвокатського запиту до НАБУ;
-копію відповіді на адвокатський запит із НАБУ.
26          Генеральним штабом Збройних Сил України та Військовою частиною НОМЕР_2 подано відзиви на касаційну скаргу позивача, в яких відповідачі просили скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
26.          У відзивах відповідачі зазначають, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, враховуючи, що наказ про звільнення позивача видано в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом. Відповідачі просять касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а судові рішення – без змін.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
27          Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28          Відповідно до статті 12 Закону України від 6 грудня 1991 року N 1934-XII «Про Збройні Сили України» (далі – Закон N 1934-XII) підготовка Збройних Сил України до виконання покладених на них Конституцією України завдань, організація та забезпечення їх виконання, підтримання на належному рівні бойової і мобілізаційної готовності та боєздатності, виховна робота, збереження життя і здоров`я особового складу, забезпечення законності та військової дисципліни у Збройних Силах України здійснюються органами військового управління, командирами і начальниками всіх рівнів відповідно до вимог Конституції України та законів України, інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері оборони.
29          Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон № 2232-XII).
30          Відповідно до підпункту «є» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.
31          Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут).
32          Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
33          Згідно п. п. 83, 84, 86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
34          Пунктом 68 Дисциплінарного статуту на старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
35          Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року N 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України).
36          Відповідно до пункту 11 Статуту внутрішньої військової служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, серед іншого, покладає на військовослужбовців обов`язок знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.
37          Приписами пункту 16 Статуту внутрішньої військової служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
38          Відповідно до пункту 26 Статуту внутрішньої військової служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
39          Пунктом 58 Статуту внутрішньої військової служби Збройних Сил України передбачено, що командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою, серед іншого, за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.
40          Пункт 59 Статуту внутрішньої військової служби Збройних Сил України зобов`язує командира (начальника), зокрема, знати стан справ у дорученій йому військовій частині; завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові).
41          Основи організації та ведення військового (корабельного) господарства, права та обов`язки посадових осіб військової частини (корабля) та з`єднання, пов`язані з веденням військового (корабельного) господарства визначено Положенням про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженим наказом Міністра оборони України №300 від 16 липня 1997 року (далі – Положення №300).
42          Пунктом 3.1.3 Положення №300 передбачено, що командир військової частини (з`єднання) несе особисту відповідальність за: організацію матеріального, медичного, ветеринарного, технічного, аеродромно-технічного, торговельно-побутового, квартирно-експлуатаційного та фінансового забезпечення; за забезпечення частини (з`єднання) матеріальними засобами і коштами та організацію їх перевезення, законність та доцільність  їх витрачання; за підтримання у справному стані та правильне  використання  озброєння, бойової та іншої техніки, боєприпасів, пального, спеціальних споруд та інших матеріальних засобів; об`єктів навчально-матеріальної бази, казармено-житлового фонду, комунальних споруд  та  земельних ділянок; за проведення необхідних заходів щодо охорони навколишнього середовища в місцях дислокації та дій військ, а також за організацію протипожежної охорони та безпечну експлуатацію об`єктів держтехнагляду частини (з`єднання) і створення на кожному робочому місці умов праці відповідно до вимог нормативних актів.

При виявленні втрат, нестач, навмисного пошкодження військового майна, його розкрадання, інших корисливих зловживань він має право  вживати у встановленому законом порядку заходів щодо відшкодування завданих державі збитків, а у випадках скоєння злочинів - порушувати кримінальну справу та проводити дізнання.
43          Згідно з пунктом 3.1.9 Положення №300 від 16 липня 1997 року, встановлено, що усі посадові особи військової частини (з`єднання), які відають військовим (корабельним) господарством, серед іншого, повинні: організовувати та контролювати ведення обліку, правильне зберігання і своєчасне оновлення запасів матеріальних засобів усіх видів, а також експлуатацію, ремонт та технічне обслуговування озброєння, бойової та іншої техніки, казармено-житлового фонду, інженерних та спеціальних споруд у підпорядкованих службах (службі); здійснювати постійний контроль за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням  (використанням) матеріальних засобів і коштів, вживати необхідних заходів для боротьби з нераціональними їх витратами (використанням), втратами, нестачами, псуванням і розкраданням; організовувати проведення  (у встановлені терміни) перевірок та документальних ревізій господарської діяльності, а також інвентаризацію матеріальних засобів у підпорядкованих службах (службі); вести узагальнений облік втрачених матеріальних засобів за підпорядковані служби (підрозділи) в натуральних або вартісних показниках.
44          Механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або допустили правопорушення під час проходження ними зборів визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року N 608 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за N 1503/31371; далі – Порядок N 608).
45          Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 (далі – Положення № 1153/2008).
46          Положення № 1153/2008 застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
47          Відповідно до пункту 236 Положення № 1153/2008 з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. 

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
48          Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення № 1153/2008 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454; далі – Інструкція № 170).
49          Згідно з пунктом 12.7 Інструкції № 170 бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
50          08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі – Закон N 460-IX).
51          Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
52          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій зазначили про законність наказів про позбавлення командира Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 військового звання та звільнення його із займаної посади.
53          Проте, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що такий висновок є передчасним з огляду на наступне.
54          Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
55          Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
56          Частинами першою-третьою статті 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
57          Статтею 244 КАС України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.
58           Оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції вказаним вимогам не відповідають з огляду на наступне.
59          Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
60          Предметом спору у справі, що розглядається, є рішення суб`єктів владних повноважень щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення та позбавлення його військового звання. Підставою для застосування такого дисциплінарного стягнення слугувало неналежне виконання службових обов`язків в частині здійснення керівництва військовим господарством.
61          З аналізу вказаних норм у їх сукупності слідує, що позивач, як командир військової частини НОМЕР_2 , особисто відповідає перед державою за стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів. При цьому, за неналежне виконання службових обов`язків в частині здійснення керівництва військовим господарством, за відсутність належного контролю щодо організації та проведення перевірок у встановлені терміни, щодо проведення інвентаризації матеріальних засобів, щомісячного зняття залишків пального в резервуарах (цистернах) складу пального та мастильних матеріалів, проведення повірки вимірювальних приладів, невжиття заходів для забезпечення надійного збереження матеріальних засобів, командир військової частини може бути притягнений у встановленому порядку до дисциплінарної відповідальності.
62          Дисциплінарним статутом визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, а у разі повного доведення вини військовослужбовця - командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
63          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення конкретних фактів вчинення особою бездіяльності, що полягає у нездійсненні належного виконання службових обов`язків.
64          Судами встановлено, що ОСОБА_1 двічі на рік видавав накази про проведення повної інвентаризації матеріальних засобів. Остання повна інвентаризація військового майна проводилася в період з 11 червня 2018 року по 01 липня 2018 року на підставі його наказу №221 від 04 червня 2018 року «Про проведення інвентаризації озброєння і військової техніки, боєприпасів та військово-технічного майна військової частини НОМЕР_2 станом на 01 липня 2018 року». Відповідно до інвентаризаційних описів №№147, 148, 149, 150 втрат, нестач або надлишків матеріальних засобів номенклатури служби ПММ в ході проведення інвентаризації інвентаризаційною комісією виявлено не було. 
65           Також позивач, як у позові, так і в апеляційній скарзі наголошував, що ним у 2017 році було розроблено та затверджено Річний план проведення інвентаризації та раптових перевірок на 2018 рік відповідно до вимог пункту 1.8 положення 46 Об`єднаного центру забезпечення Тилу Збройних Сил України, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 березня 2018 року № 55 «Про затвердження Положення про центри забезпечення, бази та склади військової частини НОМЕР_1 ». Щомісячно розроблялися плани основних заходів, що проводилися у військовій частині. Наказами командира військової частини НОМЕР_2 від 26 грудня 2017 року №530 та №532 визначено склад внутрішньо-перевірочних комісій та підкомісій та інших комісій, необхідних для життєдіяльності військової частини НОМЕР_2 та затверджено функціональні обов`язки особового складу військової частини. Зокрема, наказом №532 від 26 грудня 2017 року. визначено конкретні посадові обов`язки начальника складу пального – підполковника ОСОБА_5 (в т.ч. щодо проведення перевірок фактичної наявності матеріальних засобів у відділах зберігання; організації своєчасного проведення повної інвентаризації та перевірки наявності і якісного стану пального; перевірки не менше одного разу на 3 місяці технічного стану та правильності експлуатації резервуарів), заступника начальника складу пального та мастильних матеріалів – начальника технічної частини – майора ОСОБА_6 (в т.ч. щодо перевірки не менше одного разу на 3 місяці фактичної наявності матеріально-технічних засобів у відділах зберігання; забезпечення своєчасної повірки, технічного обслуговування та ремонту вимірювальних приладів та засобів, що перебувають в експлуатації) та начальника відділу зберігання пального та мастильних матеріалів складу пального та мастильних матеріалів в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_7 (в т.ч. щодо відповідальності за кількість і якість ППМ під час їх приймання, зберігання та видачі; ведення книги замірів пального; щомісячної перевірки фактичної наявності ППМ, що знаходяться на зберіганні в сховищах складу; здійснення контролю за справністю мір і вимірювальних приладів, які знаходяться в експлуатації тощо).
66          Однак, вказуючи про неналежне здійснення керівництва військовим господарством, суди попередніх інстанцій не встановили які дії чи бездіяльності позивача свідчать про це.
67          Окрім того, судами першої та апеляційної інстанції не було враховано та не надано оцінки при прийнятті оскаржуваних рішень, що на час виявлення спірної нестачі паливно-мастильних матеріалів, ОСОБА_1 перебував на лікуванні у військово медичному клінічному центрі Південного регіону.
68          Також судами встановлено, що начальник сховища відділу зберігання пального та мастильних матеріалів складу пального та мастильних матеріалів 46 Центру прапорщик ОСОБА_4 , який являється матеріально-відповідальною особою, самовільно залишив військову частину, при цьому зникла Книга обліку замірів пального в резервуарах (цистернах)та Книга обліку наявності та руху пально-мастильних матеріалів поточного та дострокового зберігання у відділі зберігання пального. Відсутність зазначених книг не дало можливості встановити попередні значення замірів пального в резервуарах та з`ясувати можливі понаднормові видачі пального.
69          Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про нездійснення ОСОБА_1 щомісячного зняття залишків пального в резервуарах (цистернах) складі пального та мастильних матеріалів, проведення перевірки вимірювальних приладів за відсутності книги обліку замірів пального в резервуарах (цистернах) у відділі зберігання пального та книга обліку наявності та руху пального поточного та довгострокового зберігання є передчасним та необґрунтованим.
70          Крім того, за фактом виявлення нестачі паливно-мастильних матеріалів у в/частині НОМЕР_2 Військовою прокуратурою Південного регіону України було відкрито кримінальне провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за №42018160690000222 від 24 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 410 КК України. По даному кримінальному провадженню він являється свідком, що підтверджується листами Військової прокуратури Південного регіону України та Національного антикорупційного бюро України.
71          Отже, судами першої та апеляційної інстанцій прийнято оскаржувані судові рішення щодо правомірності накладення на ОСОБА_1 найсуворішого дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, без встановлення службових обов`язків, які не були виконані позивачем.
72           Також позивач в позовній заяві, в апеляційній скарзі наголошував на порушенні порядку накладення дисциплінарного стягнення, встановленого Дисциплінарним Статутом. 
73          Згідно з вимогами статті 86 Дисциплінарного Статуту, обираючи крайній вид дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, необхідно враховувати характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку позивача, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
74          Проте, судами не досліджувалось дотримання відповідачами вказаної статті Дисциплінарного Статуту при накладенні дисциплінарного стягнення на позивача.
75          Висновок судів попередніх інстанцій про те, що не проведення бесіди із позивачем не впливає на рішення щодо притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, також є передчасним, оскільки, згідно з пунктом 12.7 Інструкції №170 бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. Факт не проведення такої бесіди із позивачем свідчить про порушення процедури звільнення військовослужбовця.
76          Окрім того, ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої позовні вимоги, наголошував на недотриманні відповідачами Порядку №608 при проведенні службового розслідування, однак суди першої та апеляційної інстанції не надали належної правової оцінки вказаним доводам позивача, обмежившись лише висновком щодо відсутністі обов`язку у відповідача ознайомлювати ОСОБА_1 із актом службового розслідування. 
77          Таким чином, враховуючи, що вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити Верховним Судом правильність його висновків в цілому по суті спору.
78          Верховний Суд вказує на необґрунтованість доводів ОСОБА_1 стосовно невідкладення розгляду справи судом першої інстанції у зв`язку із його клопотанням, оскільки з оскаржуваного рішення суду першої інстанції вбачається, що під час його ухвалення був присутній представник позивача. З протоколу судового засідання вбачається, що дане клопотання вирішувалось під час судового засідання 13 березня 2019 року, але у його задоволенні було відмовлено у зв`язку із закінченням процесуальних строків та враховуючи, що представник позивача з`явився у судове засідання та здійснював забезпечення захисту прав позивача.
79          Також Верховний Суд зазначає, що позбавлений можливості як суд касаційної інстанції надавати оцінку новим доказам, поданим ОСОБА_1 після подання касаційної скарги.
80          Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
81.          Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
82.          Враховуючи, що суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно положень частин другої-четвертої статті 353 КАС рішення судів попередніх інстанцій в цій справі необхідно скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
83.          Під час нового розгляду справи судам слід надати юридичну оцінку вказаним обставинам та в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

СУДОВІ ВИТРАТИ
84.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
2.          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року у справі № 1540/4486/18 – скасувати. 
3.          Справу направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

____________
____________
____________
О.В. Калашнікова
М.В. Білак
О.А. Губська 
Судді Верховного Суду