Номер провадження: 22-ц/813/1653/20 
       Номер справи місцевого суду: 495/1378/17
       Головуючий у першій інстанції Прийомова О.Ю.
       Доповідач Дрішлюк А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,
при секретарі судового засідання Павлючук Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01 червня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, -         

ВСТАНОВИВ:

24 лютого 2017 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 , в якій вона вказала, що в порядку спадкування є власницею земельної ділянки АДРЕСА_1 Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області. Власником суміжної земельної ділянки № НОМЕР_1 є відповідачка ОСОБА_2 . Також позивачка зазначила, що у червні 2016 року відповідачка завдала їй значної майнової шкоди, добудувавши частину паркану поза межами своєї земельної ділянки. Посилаючись на вказані обставини, позивачка просила суд зобов`язати ОСОБА_2 демонтувати побудований нею паркан та в подальшому при будуванні паркану додержуватися вимог ч.2 ст.108 ЗК України (т.1, а.с. 2-3).
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області у позові ОСОБА_1 відмовлено (т.1, а.с. 70-71). 
Не погоджуючись зі вказаним рішенням, позивачка подала апеляційну скаргу до Апеляційного суду Одеської області через Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області, в якій посилалась на порушення судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права. В апеляційній скарзі позивачка вказує на незаконність та необґрунтованість рішення першої інстанції, неповне з`ясування судом усіх фактичних обставин справи, ненадання належної оцінки доказам.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області (головуючий – суддя Колесніков Г.Я., судді Ващенко Л.Г., Сєвєрова Є.С.) від 10.10.2017 року по справі було призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.1, а.с. 134-139). 
19 лютого 2018 року до суду апеляційної інстанції надійшло з експертної установи повідомлення про неможливість надання висновку (т.1, а.с. 142-143).
29.05.2018 року ухвалою Апеляційного суду Одеської області було забезпечено докази та витребувано з Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області технічну документацію з складання державного акту серія IV-ОД №039305 від 12.01.1999 р. на земельну ділянку площею 0,037 га СК «Суперфосфатчик» 295а; технічну документацію з складання державного акту серія IV-ОД №039307 від 12.01.1999 р. на земельну ділянку площею 0,038 га СК «Суперфосфатчик» 295; кадастрові данні на земельну ділянку площею 0,038 га (каталоги координат, картографічні матеріали)IV-ОД №039307 від 12.01.1999 р. СК «Суперфосфатчик» 295 (т.1, а.с. 163-165).
21.08.2018 року ухвалою Апеляційного суду Одеської області було призначено судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої було поставлено питання: Чи відповідає межа земельних ділянок № НОМЕР_1 а та №295, що розташовані в СК «Супефосфатчик» с.м.т. Затока м. Білгород-Дністоровський Одеської області правовстановлюючим документам сторін – свідоцтву про право на спадщину за законом від 04 червня 2009 року на ім’я ОСОБА_1 на земельну ділянку площею 0,037 га розташованої на території Затоківської селищної ради в СК «Супефосфатчик» та договору купівлі продажу на ім`я ОСОБА_2 від 01 жовтня 2012 року на земельну ділянку площею 0,038 га, розташованої на території Затоківської селищної ради в СК «Супефосфатчик»? 2. Чи збудований ОСОБА_2 паркан на земельній ділянці, що належить ОСОБА_1 ? 3. Якщо паркан збудований на земельній ділянці, що належить ОСОБА_1 , то, наскільки цей паркан відступає від межі, що розділяє земельні ділянки сторін?
Проведення експертизи було доручено експертам Одеської філії товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України» (т.1, а.с.194-195, 196-198). 
08.10.2018 року ухвалою Апеляційного суду Одеської області було відновлено провадження у цивільній справі в зв`язку з надходженням до суду клопотання експерта (т.1, а.с. 203,204). 30.10.2018 року ухвалою Апеляційного суду Одеської області було задоволено клопотання судового експерта Одеської філії товариства з обмеженою відповідальністю «Судової незалежної експертизи України» Клівак Олени Володимирівни в частині витребування додаткових матеріалів та надання дозволу на залучення фахівця (т.2, а.с.41-42,43-45). До матеріалів справи було приєднано копії документів щодо будівель та споруд на відповідних земельних ділянках, що були наявні у них (т.2, а.с.2-38). 19 листопада 2018 року Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради Одеської області надано суду прошита та пронумерована виписка з технічної документації по передачі в колективну власність земельної ділянки садівничому кооперативу «Суперфосфатчик» та виготовленню державних актів на право приватної власності на землю громадянам-членам садівничого кооперативу на території Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, зокрема копії технічної документації із землеустрою на земельні ділянки № 295 та 295а, які залучені до матеріалів справи (т.2, а.с.58-72). 
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 27.11.18 року клопотання судового експерта Одеської філії товариства з обмеженою відповідальністю «Судової незалежної експертизи України» Клівак Олени Володимирівни в частині направлення додаткових матеріалів задоволено, надано експерту Одеської філії товариства з обмеженою відповідальністю «Судової незалежної експертизи України» Клівак Олені Володимирівні для проведення судової земельно-технічної експертизи відповідно до ухвали апеляційного суду Одеської області від 21 серпня 2018 року матеріали цивільної справи № 495/1378/17 (провадження № 22-ц/785/6085/17). Зупинено провадження у справі на час проведення експертизи (т.2, а.с. 86-89).
В зв`язку з ліквідацією Апеляційного суду Одеської області протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа була розподілена колегії суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді Гірняк Л.А., яка ухвалою від 23.01.19 року прийняла справу до свого провадження (т.2, а.с. 94-95). 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.03.2019 року (головуючий – суддя Гірняк Л.А., судді Сегеда С.М., Цюра Т.В.) було відновлено провадження справу призначено до судового розгляду (т.2, а.с. 144-145). 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.09.2019 року (головуючий – суддя Гірняк Л.А., судді Сегеда С.М., Цюра Т.В.) заяву про самовідвід судді-доповідача колегії суддів Гірняк Л.А. було задоволено. Передано справу до канцелярії суду для автоматизованого перерозподілу справи іншому судці-доповідачу (т.2, а.с. 158-159). 
Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2019 року головуючим по справі було визначено суддю Дрішлюка А.І. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.09.19 (суддя Дрішлюк А.І.) справа прийнята до провадження, а ухвалою від 31.10.2019 року Одеського апеляційного суду (головуючий суддя Дрішлюк А.І., судді Черевко П.М., Громік Р.Д.) справа призначена до розгляду. 
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 16, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам. 
В процесі розгляду справи слухання справи відкладалось для належного сповіщення відповідача. В судове засідання на 02.04.2019 року сторони не з`явились. Від відповідача надійшла заява про розгляд справи у її відсутність. Неявка сторін не є перешкодою для завершення провадження по справі. 
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а прийняте судове рішення скасуванню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги не були доведені стороною позивача. 
Предмет позовних вимог в даній справі усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, зобов`язати відповідачку демонтувати паркан, який вона побудувала в червні 2016 року; зобов`язати в подальшому при будуванні паркану додержуватися вимог ч. 2 ст. 108 ЗК України.
Позивач є власником земельної ділянки 295А, яка розташована в СК «Суперфосфатчик», смт. Затока м. Білгород – Дністровського Одеської області, на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 04.06.2009 (т. 1, а.с. 9). Відповідач є власником земельної ділянки АДРЕСА_1 . Білгород – Дністровського Одеської області на підставі договору купівлю – продажу від 01.10.2012 (т.1, а.с. 127-130).
Як вбачається з матеріалів справи між сторонами провадження існував спір, який було вирішено остаточно в межах провадження № 22-ц/785/2199/16 рішенням Апеляційного суду Одеської області від 23.05.2016 року (головуючий – суддя Гірняк Л.А., судді Калараш А.А., Заїкін А.П. (т.1, а.с. 89-93). Зокрема, з вказаного рішення вбачається, що висновок експертизи №09/03 від 17.07.2015 року не засвідчує того факту, що розмір збитків становить 2 578 грн, а її висновок, що огорожа між земельними ділянками № НОМЕР_1 та № 295а знаходиться в межах земельної ділянки № НОМЕР_1 та не виходить на земельну ділянку№ 295а, виходить за межі заявлених позивачем вимог. За таких обставин, судова колегія не погодилась з судженням районного суду щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди в розмірі 2578 грн. Одночасно судова колегія погодилась з висновком районного суду щодо усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою так як вони відповідають вимогам ст.386 ЦК України (т.1, а.с.92 ). Таким чином, наявність вказаного рішення суду не створює преюдицій щодо цієї справи, а тому відповідні посилання суду першої інстанції є помилковими. 
Як вбачається з висновку експерта Клівак О.В. № СЕ-2501-1-1021.18 від 28.02.2019 року, експерт, будучи попереджений про кримінальну відповідальність, зазначив, що приймаючи до уваги виявлене в результаті візуально-інструментального обстеження та горизонтальної зйомки земельних ділянок відхилення від прямолінійності спільної межі у порівнянні з державними актами, цілком логічним є висновок, що спільна межа земельних ділянок Л» 295а та № 295 не відповідає правоустановчим документам сторін - Свідоцтву про право на спадщину за законом від 04.06.2009 року на ім`я ОСОБА_1  та Договору купівлі-продажу на ім`я  ОСОБА_2 від 01.10.2012 року. Визначена державними актами позивача та відповідача спільна фактична межа, зокрема у фасадній частині (точки 8-9-10 рис. 7 та Додатку 2 до даного висновку), починаючи від точки 8 має ухил на 2° від прямолінійності у бік земельної ділянки позивача ОСОБА_1 . Тобто, якщо виходити з того, що розташування будинків сторін по межі земельних ділянок є незмінним (оскільки будівлі є нерухомими об`єктами ), а згідно з державними актами сторін межа між ділянками №  НОМЕР_1  та № 295а є прямою, без ухилів, при цьому також якщо фактичну пряму лінію, що проходить по стіні між будинками сторін (відрізок в точках 5-6) продовжити без ухилів у напрямку автодороги до перетину із фасадними межами ділянок - можна дійти висновку, що паркан між досліджуваними земельними ділянками позивача та відповідача, який на місцевості виконаний з металопрофілю на невисокому цоколі і без цоколю, а також з металевої сітки (див. Фото 27-33) в натурі (на місцевості) зміщений у бік земельної ділянки позивача ОСОБА_1 на 0.44 м (на рис. 7 та у Додатку 2 до висновку умовна лінія, що є продовженням лінії [межі] між будинками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у напрямку автодороги без будь-яких ухилів, відображена рожевим пунктиром). Слід звернути увагу на те, що зазначена вище умовна лінія, яка прокладена як продовження межі між будинками сторін, в цілому збігається із парканом з металопрофілю на високому цоколі (фото 37, 39, 40 до висновку), що на рис. 7 та Додатку 2 позначений точками 7-8.
За встановлених обставин, експерт підтвердив, що вищевказаний паркан в точках 8-9-10 (рис.7, Додаток 2 до висновку), представлений на місцевості металопрофілем на невисокому цоколі і без цоколю, а також металевою сіткою (див. фото 27-33), збудований на земельній ділянці, що належить ОСОБА_1 .
Невідповідність спільної межі досліджуваних земельних ділянок № НОМЕР_1 а та № 295 правовстановлювальним документам сторін полягає також і в загальній довжині досліджуваної спільної межі, що, як було зазначено вище, фактично [51,89м] є довшою на 1.05м. ніж вказано в державних актах на право власності на землю [50,84м] (стор. 28 висновку).
Крім того, експертом за обставин, викладених у дослідницькій частині висновку та висновках з першого питання ухвали від 21.08.2018 p., вказано, що можна стверджувати, що паркан в точках 8-9-10 (рис.7, Додаток 2 до висновку), що фактично поділяє земельну ділянку № НОМЕР_1 а позивача ОСОБА_1 і земельну ділянку № НОМЕР_1 відповідача ОСОБА_2 в СК «Суперфосфатчик» смт Затока Білгород-Дністровський Одеської області та представлений металопрофілем на невисокому цоколі і без цоколю, а також металевою сіткою (фото 27-33 до висновку), збудований на земельній ділянці, що належить    ОСОБА_1 .
Експертом також зроблено висновок, що паркан в точках 8-9-10, що фактично поділяє земельну ділянку № НОМЕР_1 а позивача  ОСОБА_3 і земельну ділянку № НОМЕР_1 відповідача ОСОБА_2 в СК «Суперфосфатчик» смт Затока Білгород-Дністровський Одеської області, збудований на земельній ділянці, яка належить ОСОБА_1 , із відступом від межі встановленої правоустановчими документами та вказаними в них державними актами, що розділяє земельні ділянки сторін, у бік земельної ділянки ОСОБА_1 на 0, 44 м.
Згідно зі ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійснені ним права користування та розпорядження своїм майном. Таким чином позовні вимогу у відповідній частині повинні бути задоволенні, оскільки обставини на які посилався позивач, знайшли своє підтвердження. При цьому оскільки позовні вимоги заявлялись щодо всього паркану (т.1, а.с. 2-3), то виходячи з предмету позовних вимог та прохальної частини апеляційної скарги задоволенню підлягає частина вимог – демонтування в частині перетину земельної ділянки № 295А, яка належить  ОСОБА_1 , згідно з висновком експерта Клівак О.В. № СЕ-2501-1-1021.18 від 28.02.2019 року. Щодо позовних вимог про зобов`язання в подальшому дотримуватись вимог ч. 2 ст. 108 ЗК України, то з врахуванням наявності значної кількості спорів у минулому між сторонами провадження (справа № 495/1221/14 – головуючий суддя Заверюха В.О.; справа № 495/6318/14-ц – головуючий-суддя Боярський О.О., ця справа) вимога сторони про надання захисту на майбутнє (оскільки її інші позовні вимоги були обґрунтовані) підлягають задоволенню. При цьому суд виходить з ч. 2 ст. 386 ЦК України, згідно з якою власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.
При подачі позову позивачем було сплачено 640 грн, при подачі апеляційної скарги (т.1, а.с. 75) було сплачено 640 грн, а тому вказані витрати покладаються на відповідача в порядку ст. 141 ЦПК України. 
Таким чином, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу та на підставі ст. 376 ЦПК України скасовує оскаржуване та ухвалює нове, яким частково задовольняє позовні вимоги. 
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01 червня 2017 року – скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою – задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_2 демонтувати паркан за адресою: ділянка АДРЕСА_1 », АДРЕСА_2 в місцях перетину земельної ділянки № АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , згідно з висновком експерта Клівак О.В. № СЕ-2501-1-1021.18 від 28.02.2019 року.
Зобов`язати ОСОБА_2 в подальшому при будівництві паркану дотримуватись вимог ч. 2 ст. 108 ЗК України. 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1280 грн.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційного скарги до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду                                        А.І. Дрішлюк

        Р.Д. Громік

                                                                                       М.М. Драгомерецкий